서울행정법원 2024. 4. 25. 선고 2022구합3582 판결

참가인은 2021. 11. 1.경부터 ‘D’이라는 상호의 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라고 한다)을 운영하던 자이다.

원고는 2021. 11. 26.부터 이 사건 음식점에서 홀 담당으로 근무하였던 자이다.

참가인은 2021. 12. 13. 원고에게 전화로 근로관계 종료의 의사를 표시하였다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다).

원고는 이 사건 해고가 서면통지 절차를 위반하고 그 해고에 정당한 이유도 없어 부당하다는 이유로 경기지방노동위원회에 구제를 신청하였는데, 위 위원회는 2022. 5. 24. 참가인의 상시근로자 수가 5인 미만이므로, 원고에게 근로기준법의 부당해고 구제신청 규정이 적용되지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 판정을 하였다. 마. 원고가 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였으나, 위 위원회는 2022. 8. 16. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).

원고 주장의 요지

인정 사실

원고는 채용 이전인 2021. 11. 10. 참가인과 면접을 보았는데, 당시 E, F, G가 근로자로 근무하고 있었다.

원고는 2021. 11. 26.부터 야간 시간대(21:00 ~ 09:00)근무를 시작하였고, 당시 원고 외 야간 근로자로 H이 존재하였다.

참가인은 2021. 11. 30. E에게 3,200,000원, F에게 2,053,333원, G에게 1,850,000원을 각 급여 명목으로 이체하였다.

참가인은 2021. 12. 30. E에게 3,094,400원, F에게 2,625,950원을 각 급여 명목으로 이체하였다.

구체적 판단

정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항, 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정한 근로기준법 제28조 등은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용하게 된다(근로기준법 제11조 제1항 본문). 또한 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따라, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있고, 제2항 제1호는 ‘제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다’고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 해고 관련 상시근로자 수 산정기간(이하 ‘이 사건 산정기간’이라고 한다) 동안 이 사건 음식점이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 전제를 달리 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고의 주장에 의하더라도, 이 사건 산정기간인 2021. 11. 13.부터 2021. 12. 12.까지 이 사건 음식점에서 근무한 근로자는 E, F, G, H 및 원고 총 5명이다. 그렇다면 위 5명이 모두 근무한 일수가 이 사건 산정기간 중 2분의 1 이상이어야 이 사건 음식점이 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하게 된다.

참가인은 G가 야간근무를 하지 않겠다고 하여 2021. 11. 18.까지만 근무하였으며, 다만 G의 11월분 근무에 대한 월급을 기존 월급일인 2021. 11. 30.에 정산하여 지급한 것이라고 주장하였다. 이에 대하여 원고는 자신이 근무하던 기간에도 G가 근무하는 것을 목격하였다고 주장하나, G에 대한 급여 이체내역 등을 고려하여 보면 G가 2021. 11. 18.까지만 근무하였다는 참가인의 주장이 허위라고 단정하기 어렵고[11월 급여로 E가 3,200,000원, F이 2,053,333원(2021. 11. 8.부터 근무를 시작하였다)을 각 수령한 반면 G는 1,850,000원만을 수령하였다], 달리 원고의 막연한 주장 외에 G가 2021. 11. 18. 이후로도 이 사건 음식점에서 근무하였다고 인정할 어떠한 증거도 없다. 다) 그렇다면 G가 2021. 11. 18.까지만 근무하였고, 원고가 2021. 11. 26.이후로 근무를 시작하였으므로, 이 사건 산정기간 중 이 사건 음식점에서 5명이 모두 근무를 한 날은 하루도 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 음식점의 상시근로자가 5명 이상이었다거나 근로기준법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 미만이었다고 인정할 수 없다.

소결론