주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
이유
재심판정의 경위
원고는 2022. 8. 1.부터 참가인이 ‘D’라는 상호로 운영하는 음식점(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 근무하면서 배달업무를 수행하였다.
참가인은 2022. 11. 18. 원고에게 구두로 해고를 통보하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).
원고는 2022. 11. 21. 이 사건 해고가 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였으나, 경기지방노동위원회는 2023. 1. 19. ‘이 사건 사업장은 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장이므로 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정이 적용되지 않는다.’라는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(E).
원고는 이에 불복하여 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2023. 4. 13. 원고의 재심신청을 기각하였다(C, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
관계 법령 등
별지 1 기재와 같다.
이 사건 재심판정의 위법 여부
원고 주장의 요지
이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이고, 참가인은 2022. 11. 18. 정당한 이유 없이 원고를 해고하면서 서면 통지를 하지 않았으므로, 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다. 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.
판단
관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
한편 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항, 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정한 근로기준법 제28조 등은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다(근로기준법 제11조 제1항 본문). 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 ‘제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다’고 규정하고 있다.
구체적 판단
앞서 든 증거들 및 을가 제1, 3 내지 12호증, 을나 제4, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사업장은 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
참가인은 노동위원회에서 별지 2 기재 ‘이 사건 사업장의 상시근로자 수 산정표’를 제출하였고, 원고 역시 위 산정표 기재 근로자들이 위 산정표 기재 각 날짜에 근무한 사실에 대하여는 다투지 않고 있다. 위 산정표에 의하면 원고가 이 사건 해고를 당하였다고 주장하는 날 이전 1개월(2022. 10. 18.부터 2022. 11. 17.까지) 동안 이 사건 사업장에서 근로한 연인원은 89명이고, 가동일수는 31일이므로, 상시근로자 수는 약 2.87명(= 89명 ÷ 31일)이고, 위 기간 동안 근로자 수가 5명 이상인 날은 6일에 불과하다.
이에 대하여 원고는, 참가인의 배우자 F도 정기적으로 급여 및 상여금을 지급받으면서 이 사건 사업장에서 근로자로 근무하였다는 취지로 주장하므로 보건대, 을가 제4호증의 기재에 의하면, 참가인이 2022. 10. 4. F에게 ‘F상여금’이라는 명목으로 5,000,000원을 지급하고, F에게 2022. 10. 26. 합계 1,500,000원, 2022. 11. 25. 100,000원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 ① 위 각 금원 지급이 F의 근로에 대한 대가로 이루어진 것이라고 볼 자료는 전혀 없고, 위 각 금원의 지급 주기나 액수도 일정하지 않아 이를 정기적으로 지급된 급여라고 단정하기는 어려운 점, ② F은 참가인의 배우자이고, F과 참가인 사이에 위 각 금원 지급 외에도 금전 거래가 빈번하게 이루어져 온 것으로 보이는 점, ③ 원고 역시 중앙노동위원회 심문절차에서 참가인과 F이 이 사건 사업장의 ‘대표 부부’라고 보아 F을 이 사건 사업장의 근로자에 포함하지 않았던 점(원고는 위 심문절차에서 상시근로자 수에 포함할 사람이 누구인지에 관하여는 F을 전혀 언급한 바 없고, 다만 가동일수에 토요일, 일요일을 포함할지에 관하여 토요일과 일요일에는 참가인과 F 2명만 일했다는 참가인의 주장에 대해 다투지 않으면서 원고 등 다른 근로자들이 토요일과 일요일에 출근하지는 않지만 고용인원 기준으로 상시근로자수를 판단해야 한다고 주장했을 뿐이다) 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 F이 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 단정하기 어렵다.
또한 원고는, G가 병가를 사용한 2022. 11. 16. 및 2022. 11. 17.에도 참가인과 G의 근로관계는 유지되고 있었고, 원고가 장인상으로 출근하지 않은 2022. 10. 25. 및 2022. 10. 26.에도 참가인과 원고의 근로관계는 유지되고 있었으므로 위 각 날짜의 근로자 수에 위 각 근로자를 산입하여야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고의 주장에 의하더라도 원고가 이 사건 해고를 당하였다고 주장하는 날 이전 1개월(2022. 10. 18.부터 2022. 11. 17.까지) 동안 이 사건 사업장의 상시근로자 수는 3명(= 93명 ÷ 31일)이고, 위 기간 동안 근로자 수가 5명 이상인 날은 8일에 불과하여 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호의 ‘법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우’에도 해당하지 않는다.
소결론
이 사건 재심판정에는 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강재원(재판장) 류지선 황혜련
[별지]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.