서울행정법원 2025. 4. 4. 선고 2023구합4674 판결

B와 C(이하 B와 C를 통칭하여 ‘이 사건 사업자’라 한다)는 부부 사이로, 서울 성북구 E에서 ‘F’이라는 상호로 중식당(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 경영하였다(B는 이 사건 사업장의 대표로 등록되어 있고, C가 이 사건 사업장의 실질적인 운영을 담당하였다).

이 사건 사업자는 2023. 3. 22. 배달 업무 담당으로 원고를 채용하였고, 원고는 2023. 3. 22. 첫 근무를 하면서 12:00경부터 14:30경까지 5건의 배달을 하였는데, C와 원고 사이에 원고의 배달건에 대한 고객 항의에 관하여 대화를 하던 중 언쟁이 있었고, 원고는 2023. 3. 23.부터 이 사건 사업장에 출근을 하지 않았다.

C는 2023. 3. 28. 원고에게 “미안합니다. 전화주세요. F입니다. 직원 못구했어요 일좀 부탁합니다.”라는 문자메시지를 보냈으나, 원고는 이 사건 사업자가 원고를 부당해고하였다는 취지로 답변하면서 C의 출근 요청을 거부하였다.

원고는 ‘이 사건 사업자가 원고를 2023. 3. 22. 부당하게 해고하였다’고 주장하면서 2023. 3. 22 서울지방노동위원회에 부당해고구제 신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2023. 5. 23. ‘이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명에 미치지 못한다’는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다(G).

원고는 2023. 7. 17. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2023. 9. 13. 초심 판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(D, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고 주장의 요지

관련 법리

구체적인 판단

근로기준법 제11조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제1호는 ‘제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 본다’고 규정하고 있다.

앞서 든 증거들, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 이 법원의 성북세무서장에 대한 2024. 8. 6. 자 과세정보제출명령회신 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사업장은 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상의 근로자를 사용한 사업 또는 사업장에 해당하지 않는다.

원고가 이 사건 사업자로부터 해고를 당하였다고 주장하는 날 이전 1개월(2023. 2. 22.부터 2023. 3. 21.까지) 동안 이 사건 사업장의 건강보험 사업장 가입자명부와 근로계약서를 통하여 확인되는 근로자는 H, I, J 3명이다. 한편 C는 서울지방노동위원회 및 중앙노동위원회의 심문 기일에서 ‘고정으로 근무하는 H, I, J 3명 외에도 정규직 근로자가 쉬는 월요일에 일용직 근로자를 1~2명 정도 사용한다’고 진술하면서 ‘상시근로자 수 산정표’를 제출하였는데, 위 산정표에 기재된 2023. 2. 22.부터 2023. 3. 21.까지 이 사건 사업장에서 근로한 연인원은 76명이고, 가동 일수는 28일이므로, 상시 근로자 수는 약 2.71명(= 76명 ÷ 28일)이고, 위 기간 동안 근로자 수가 5명 이상인 날은 없다. 이 사건 사업장에 H, I, J 외에도 계속 근로하는 근로자가 있었다거나, 이 사건 사업자가 C가 적시한 일용직 근로자 외에 추가로 일용직 근로자를 사용하였다고 볼만한 사정은 나타나 있지 않다.

이 사건 사업자는 국세청에 2023년 2월 총인건비를 12,314,440원, 근로자수를 3명으로, 2023년 3월 총인건비를 2,714,440원, 근로자 수는 2명으로 각 신고하였고, 2021년 1월부터 2023년 12월까지의 신고 내역을 모두 보더라도 근로자 수가 5명 이상이었던 적은 2021년 2월, 2021년 5월, 2023년 12월 세 차례뿐이다. 이 사건 사업자가 인건비 관련 사항을 허위로 신고하였다고 단정할 만한 합리적인 근거는 찾기 어렵고, 설령 다소 부정확한 신고가 이루어진 경우가 있었다고 하여도 3년 동안의 전체 신고 내역을 종합하여 보면 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 이상이라고 단정하기 어렵다.

원고는 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 주방장 1명, 칼판라면 1명, 배달 3명, 카운터 여자 1명, 남자 1명 총 7명이고, 이 사건 사업장에서 오토바이를 9대 사용하였다고 주장하면서 갑 제5호증을 제출하였다. 그러나 갑 제5호증은 이 사건 사업장의 간판 사진, 길가에 오토바이가 주차되어 있는 사진 등을 모은 것인데, 각 사진의 촬영일자를 알 수 없어 원고가 해고를 당했다고 주장하는 2023. 3. 22. 이전 1개월 동안 촬영된 것인지 여부를 확인할 수 없는 점, 갑 제5호증에 나타난 오토바이가 전부 실제로 이 사건 사업장에서 사용하는 오토바이인지 여부도 알 수 없는 점 등에 비추어 갑 제5호증의 영상만으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다. 원고는, 원고가 주장하는 이 사건 사업장의 상시근로자 7명의 기본적인 인적 사항도 전혀 특정하지 못하고 있고, 또한 원고는 C가 중앙노동위원회의 심문 기일에서 ‘이 사건 사업장의 근로자 수가 11명이다’라고 진술하였다고도 주장하고 있으나, C가 위와 같이 진술하였다고 인정할 만한 자료도 없다.

원고는, 배달과 홀 주문을 동시에 받는 이 사건 사업장의 운영 형태와 이 사건 사업장의 매출 규모 등을 고려하면, 카운터 직원 1명, 주방 보조 직원 1명, 배달전담 직원 1명 등 총 3명의 고정 인원으로 사업장을 운영하는 것이 불가능하였을 것이라고 주장하나, 이 사건 사업장의 매출액 대비 근로자 수가 일반적인 음식점보다 현저하게 낮다고 볼만한 아무런 근거가 없고, 그밖에 원고가 제출한 증거나 들고 있는 사정만으로는 이 사건 사업장의 원활한 운영을 위하여 필요한 상시근로자의 수가 5명 이상이었다고 인정하기 어렵다.

소결론