주문
원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(선정당사자)가 부담한다.
이유
재심판정의 경위(다툼 없는 사실)
참가인은 원주시에서 추진하는 민관합동사업인 D시설 조성사업을 시행하는 법인이다. 원고 A는 참가인의 실장, 원고 E은 참가인의 전무(사업총괄)로 재직하였다.
원고들은, 참가인의 2023. 1. 19. 자 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)가 부당하다면서 강원지방노동위원회에 구제신청을 하였으나, 위 위원회는 2023. 3. 23. 참가인의 상시근로자 수가 5인 미만이므로(원고들이 근로자에 해당한다고 주장한 F은 근로자에 해당하지 않고, 원고들을 근로자에 해당한다고 보더라도 이 사건 해고일 이전 1개월 동안 근무한 상시근로자는 원고들과 G, H 등 4인이라고 보았다) 원고들에게 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정이 적용되지 않는다는 이유로 구제신청을 각하하는 판정을 하였다.
원고들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2023. 7. 10. 원고들이 참가인에 재직 중인 근로자라고 주장한 원고들, G, H, I, F, J 중 원고들, I, F은 근로기준법상의 근로자가 아니며, J은 신규채용일이 이 사건 해고 이후인 2023. 2. 1.이므로, 마찬가지로 참가인의 상시근로자 수가 5인 미만이라고 판단하여 재심신청을 기각하였다(C, 이하 ’이 사건 재심판정‘이라 한다).
관계 법령
별지 기재와 같다.
판단
원고들 주장
원고들은 참가인의 대표권 있는 이사의 직무대행자로 선임된 변호사 K에게 채용되어 1일 8시간, 주 40시간을 근무하기로 근로계약을 체결하였고, 근무시간과 장소가 한정되지는 아니하였으나, K의 지휘․감독을 받았으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 원고들까지 포함하면 참가인은 상시 5인 이상의 근로자를 사용한다는 요건을 충족하는데도, 원고들이 근로기준법상 근로자가 아님을 전제로 참가인이 상시 5인 미만의 근로자를 사용한다고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.
원고들이 근로기준법상 근로자인지
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
한편 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항, 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정한 근로기준법 제28조 등은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다(근로기준법 제11조 제1항 본문). 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 의하면, 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
다툼 없는 사실에 을가 3 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 위 법리에 적용하여 보면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.
한편 아래의 사실과 사정을 종합하면, 이 사건 해고 시점 기준 1개월 동안 G, H만이 참가인의 근로자에 해당하고(J은 근로계약서를 작성한 2023. 2. 1.부터 근로자라 할 수 있다), F, I은 근로기준법상 근로자라 할 수 없다. 따라서 참가인의 상시근로자 수를 5인 미만으로 본 이 사건 재심판정은 위법하지 않다.
원고들 등의 임원으로서의 지위
참가인의 대표권 있는 이사에 대한 직무대행자였던 K는, 원고 A와 2021. 5. 1. 자 및 2022. 12. 1. 자로 각 연봉근로계약을 체결하였고, 원고 E과 2021. 5. 1.자로 연봉근로계약을 각 체결한 것으로 보인다. 그런데 원고 A는 2021. 3. 23. 참가인의 이사로 선임되었다가 2021. 4. 2. 사임하였다. 원고 E은 2021. 4. 2. 참가인의 이사로 선임되어 2021. 4. 6. 대표권 있는 이사로 변경되었으며, 2021. 4. 24. 사임하였다. 이와 같이 원고들은 근로계약을 체결하기 전에 참가인의 대표자 또는 이사로 재직하였고, 각 이사 또는 대표권 있는 이사로 재직할 당시 실제로 참가인의 이사회에 참여하여 의결권을 행사한 바 있다.
원고들과 같은 날 해고되었던 F(원고들과 함께 강원지방노동위원회에 구제신청을 하였으나, 재심신청은 하지 않았다)은 2013. 10. 30. 참가인의 이사로 취임하여 2016. 10. 30. 퇴임하였다. 이후 2018. 1. 22. 다시 참가인의 이사로 취임하였다가 2021. 3. 23. 사임하였으며, 2022.경에는 참가인을 상대로 이사지위확인 소송을 제기하기도 하였다.
I은 2018. 8. 30. 참가인의 대표권 있는 이사로 등기되었다가 2021. 3. 26. 사임하였다. 한편 I은 참가인과 2021. 10. 1. 프리랜서 계약서를 작성하였는데, 여기에는 ‘이 계약은 참가인이 I에게 의뢰한 참가인의 운영관리를 효과적으로 진행하기 위한 범위와 규정을 목적으로 한다. I은 프리랜서 계약에 의한 업무를 자기책임 하에 수행하고 권리를 행사한다.’(제1, 2조)고 기재되어 있다.
L은 2021. 4. 2. 참가인의 이사로 선임되어 2021. 4. 24. 대표권 있는 이사로 변경되었다가 2021. 4. 30. 직무집행정지가처분에 의해 직무가 정지되었고(춘천지방법원 원주지원 2021카합1057 결정), 같은 가처분결정에 의해 2021. 4. 30. K가 직무대행자로 선임되었다. 원고들은 참가인의 이사에서 각 사임한 직후 K와 위와 같은 근로계약을 체결하였는바, 임원으로 등기되어 재직하던 사람이 그 사임 직후 법원에 의해 선임된 대표권 있는 직무대행자와 사이에 근로기준법상 근로자로서 새로 계약을 체결한다는 것도 이례적일 뿐만 아니라, 원고들이 임원으로 재직 중인 때의 업무와 근로계약 체결 후에 제공한 업무가 다르다는 점을 인정할 자료는 없다.
원고들의 구체적인 업무수행 모습
원고들은 원고들이 체결한 각 근로계약에는 근무장소가 특정되어 있지 않고, 직무대행자 K가 직무대행자의 업무뿐만 아니라 변호사로서의 업무도 겸임하였기 때문에 보고할 사안이 있으면 미리 만날 일시를 정한 후 시간을 맞추어 원주에 갔으며, K의 지시를 받아 소송업무와 인허가 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들은 2021년 5월 2개의 하이패스 카드를 이용하여 19회, 13회 각 원주에 갔고, 그 외 적게는 월 1회에서 약 10회 정도 원주에 갔으며, 톨게이트 이용시간도 일정하지 않은데다가 대부분 통상적인 출근 또는 퇴근시간이 아닌 시간대였음을 알 수 있다. 한편 뒤에서 보는 바와 같이 K는 직무대행자로서의 업무를 종료할 무렵 참가인의 직인 등을 적법한 대표권을 가진 자가 아닌 원고 E에게 반환하였고, 달리 원고들이 K의 지휘․감독 하에 참가인의 업무를 수행하였다고 볼 구체적인 자료도 없다. 이러한 점을 종합하면, 원고들이 K의 지휘․감독 하에 근로를 제공하는 등 참가인에 대해 종속적인 관계에 있었다고 인정하기 어렵다.
원고들 등의 다른 회사의 임원 지위 겸직 및 F의 투자자로서의 지위
원고 A는 M 주식회사(이하 ‘M’이라 한다)의 지배인 및 주식회사 N의 대표이사로 등기되어 있다. 원고 E은 M의 사내이사로 등기되어 있다. O는 2021. 3. 2. 참가인의 대표권 있는 이사로 취임하였다가 2021. 3. 29. 사임하였는데, M의 사내이사, 대표이사를 거쳐 감사로 재직 중이며, P 주식회사(이하 ‘P’라 한다)의 사내이사이기도 하다. I도 Q 그룹의 부회장 명함을 소지하고 있었다.
한편 참가인은 2021. 3. 8.경 P와 사업위탁계약을 체결하고, 2021. 4. 16. 100억 원의 금전소비대차계약을 체결하고 근저당권을 설정하였는데, P의 대표이사인 R는 M의 대표이사이다.
F은 초심 노동위원회 심문회의에서 ‘지난 10여 년간 30억 원을 참가인에게 직접 투자한 투자자로서 그 투자금을 회수하려 노력하였으며, 그러한 과정에서 투자 회사인 P와 사업위탁계약을 성사시켰다’고 진술하였다.
이와 같이 원고들, I 등은 참가인이 시행하려던 추모공원 사업에 투자를 한 잭슨 그룹 또는 P와 관련이 있다고 봄이 타당하고, F은 근로자가 아닌 투자자로 판단된다.
그 밖의 사실 내지 사정
K는 2023. 1. 6.경 직무대행자에서 물러나면서 참가인의 직인과 인감카드를 참가인의 권한 있는 등기이사에게 반환하지 않았고, 참가인이 위 직인 등의 반환을 요청하자 ‘2022. 12. 30.경 S 재단이사가 K의 사무실을 방문한 날 참가인의 사무국장인 E에게 주었다’고 답변한 바 있다. 변호사인 K가 참가인의 직무대행자에게 물러나면서 참가인의 직인 등을 대표권이 없는 원고 E에게 주었다는 것은 원고 E이 K의 지휘․감독 하에 있는 근로자가 아님을 보여준다.
원고 E은, F, I, J, G 등과 함께 참석한 2021. 6. 9. 참가인의 업무회의에서 ‘한 두달 정도는 사무실을 폐쇄할까 하고, 직원들 일단 휴업하게 할 것이며, 모든 비용 집행은 중단하는 것으로 결정했다. … 직원들 일단 비용 일체 지급 중단할 거니까 카드 가지고 계신 분들 다 반환해주시고 뭐 한 두달 정도만 자체 휴업하는 걸로 결정하겠다.’고 발언한 바 있다. 원고 E은 ‘P도 폐쇄하는 것인가?’라는 J의 질문에 대해 ’그렇다‘라고 답변하였다. 위 회의에서 F은 ’직원이 30명도 아니고 40명도 아니고 있어야 G하고 우리 실장님하고, 여기 소장 하나 3명이 있는데, 이 사람들 3명 두 달 동안 잠깐 휴업해라. 난 그게 0.1%도 의미는 없을 것 같은데.‘라고 발언하기도 하였다.
위 각 발언은 참가인의 근로자가 3명 정도에 불과함을 보여주는 것이면서, 원고 E에게 참가인에 관한 중요사항을 결정하는 권한이 있음을 보여준다. 실제로 위 회의 이후 2021. 6.경 G, H, J은 퇴사하였다가 H는 2021. 10. 26. 재입사하였고, J은 2023. 2. 1. 자로 근로계약서를 새로 작성하고 재입사하였다.
결론
원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강재원(재판장) 김준영 류지선
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.