수원지방법원 2020. 5. 8. 선고 2019고정1312 판결

피고인은 오산시 B건물 2층에 있는 C축구단(오산점, 이하 '이 사건 축구단'이라 한다)의 대표로서 상시 근로자 2명을 사용하여 축구교실을 경영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 1.부터 2019. 1. 31.까지 근로한 D의 퇴직금 7,874,932원과 위 사업장에서 2016. 5. 2.부터 2018. 5. 31.까지 근무한 E의 퇴직금 2,533,936원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

아래와 같은 사유로 피고인은 D, E에게 퇴직금을 지급할 의무가 없거나 피고인에 대하여 근로자퇴직급여보장법위반죄가 성립하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보 장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인과 D, E 사이의 각 강사채용계약서(이하 '이 사건 각 강사채용계약서'라 한다)의 기재 내용(제2조, 제6조, 제7조, 제8조), ② D, E이 이 사건 축구단에서 수행한 구체적인 역할과 직책 및 근로 형태, ③ 피고인이 단체대화방과 업무회의를 통하여 D, E을 비롯한 지도강사들에게 수업운영에 관한 지시사항을 전달하고, 지도강사들로부터 퇴근시간, 차량점검 등의 업무보고를 받은 점[피고인이 지도강사들에게 지시하는 사항이 없었다는 취지의 증인 F의 이 법정에서의 일부 진술과 G, H의 각 사실확인서(증 제7, 8호증)의 일부 기재는, 단체대화방 사본과 회의록의 각 내용, F, G, H가 이 사건 축구단에서 여전히 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그대로 믿기 어렵다], ④ 축구공 등 수업 도구 및 교재를 지도강사가 아니라 피고인이 제공하고 지도강사는 이에 대한 사용료를 지급하지 않은 점, ⑤ 이 사건 각 강사채용계약서 제5조에 D, E이 4대 보험에 가입되지 않고 개인소득자로 세무신고된다고 기재되어 있으나, 이는 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 것이거나 강의 업무의 특성에 기인하는 것이어서 이러한 사정만으로 D, E의 근로자성을 부정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, D, E은 피고인과의 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자들에 해당된다고 봄이 타당하다.

따라서 피고인은 D, E에게 근로자퇴직급여 보장법상 각 퇴직금을 지급할 의무가 있으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 인 정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 위 법 제44조 제1호, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 축구단을 운영하면서 고정급여를 지급하는 강사채용계약 방식과 담당 수업 매출의 40%를 지급하는 강사채용계약 방식을 구분하여 지도강사의 선택에 따라 계약을 체결한 것으로 보이는데, D은 2017. 3.경부터 2019. 1.경까지. E은 2016. 5.경부터 2018. 5.경까지 각 피고인과 담당 수업 매출의 40%를 지급받는 강사채용계약을 체결한 점, ② 이 사건 각 강사채용계약서 제5조에는 D, E은 피고인의 내규에 정한 고용된 사원이 아니라 독립된 지위를 갖고 피고인이 위탁한 회원의 관리활동에 따라 수수료를 지급받는 자유 직업 소득자라고 기재되어 있고, D, E은 각 4대 보험에 가입되지 않았고 개인소득자로 세무신고를 한 점, ③ D, E과 함께 이 사건 축구단에서 지도강사로 일하였던 I(현재는 이 사건 축구단에서 퇴사하여 D이 운영하는 축구클럽에 소속되어 있다)은 이 법정에서 피고인과 일하면서 여러 차례 출퇴근 관리감독을 받고 고정급여를 받는 근로고용관계가 있고 프리강사로 매출액의 40%를 받는 개인사업자 동업 형식이 있는데 선택을 할 수 있다는 설명을 들었다는 취지로 진술한 점, ④ D은 2016. 3.경부터 2017. 2.경까지는 피고인으로부터 고정급여를 지급받았는데, 당시 퇴직금을 지급하여 달라는 D의 요청으로 피고인은 2017. 4. 5. D에게 퇴직금 120만 원을 지급하였고, 이후 D은 피고인에게 별다른 이의를 제기하지 않은 점, ⑤ D, E이 퇴직금을 요구하기 이전에 그들과 같이 담당 수업 매출의 40%를 지급받는 다른 지도강사가 퇴직 시 피고인에게 퇴직금 미지급에 대하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 비록 위 나.의 1)항에서 살펴 본 바와 같이 피고인이 D, E에게 각 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 피고인으로서는 위 각 퇴직금의 지급 의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 근로자퇴직급여 보장법을 위반하여 퇴직금을 지급하지 않는다는 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석하지 아니하여 피고인의 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이소연

각주1) 근로자퇴직급여 보장법상의 근로자는 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 말한다(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호).