수원지방법원 2025. 9. 3. 선고 2022가합17969 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치 · 관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서, 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<1>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결한 사람으로서, 별지 4 '원고별 근로내역' 표 기재 각 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 통틀어서 '이 사건 외주사업체'라 하고, 각 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입 · 출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피 고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무 역시 외주화하여, 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데,1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 인해 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 해당 업무를 담당하게 되었고, 1998. 10.경 위와 같은 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 이를 담당하다가,2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 해당 업무를 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결 및 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 따르면,<2> 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와의 사이에서 해당 피고 영업소 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 1 수의계약방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상 으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통해 적격자를 낙찰자로 결정하고, 2 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여, 예정가격 이하로 입찰을 한 입찰자 중에 최저가로 입찰한 입찰자부터 순차적으로 계약이행능력을 심사한 후 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대방이 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 각 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 하여 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람 중 '제4편 제2장 계약관리' 부분(226쪽)을 보면 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무, 노무비 · 경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법에 관하여 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성 검사원을 제출하는데, 위 기성 검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비 지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성 검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와의 사이에서 별지 4 '원고별 근로내역'표의 '근무시작일'란 기재 일부터 '근무종료일'란 기재 일까지의 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지 4 '원고별 근로내역' 표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와의 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 계속해서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편 이 사건 외주사업체는 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대 근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00~18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00~15:00), 중번(14:00~23:00), 말번 (22:00~07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의 사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행 · 회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한 차량 관련 업무, 미납 차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별근무확인서를 작성 · 제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지 여부를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입 · 진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발 경위 및 조치서, 비정상 미납 차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한 차량 적발대장, 각 일일 검측 현황, 하이패스 기기 이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지 · 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지되면서 기존 이용고객의 불만 폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석 연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원 응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습 체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습 체납차량의 법적 근거, 단속 권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객 응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납 차량 관리 방안, 운행 제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

관련 소송의 경과 등

원고 A(1),<3> B(7), C(9), D(11), E(12), F(13), G (14), H(15), I(16), J(17), K(18), L(19), M(20), N(21), O(22)은 2015. 7. 1. 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 근로자파견관계를 전제로 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하고, 임금 또는 임금 상당의 손해배상(2012. 3.부터 2018. 12.까지의 기준임금, 법정수당 및 복리후생비차액 상당액)을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2020. 12. 24. 원고들 일부 승소판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2015가합204195). 이에 쌍방이 항소하였고, 그 항소심이 현재 수원고등법원에서 계속 중이다(수원고등법원 2021나11851).

원고 P(2), Q(4), R(5), S(6), T(8), U(10)은 2015. 4. 2. 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 근로자파견관계를 전제로 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하고, 임금 또는 임금 상당의 손해배상(2012. 3.부터 2018. 12.까지의 기준임금, 법정수당 및 복리후생비 차액 상당액)을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2020. 1. 13. 원고들 일부 승소 판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2015가합202120). 이에 쌍방이 항소하였고, 그 항소심이 현재 수원고등법원에서 계속 중이다(수원고등법원 2020나11670).

원고 V(3)은 2018. 5. 24. 대구지방법원 김천지원에 피고를 상대로 근로자파견관계를 전제로 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하고, 임금 또는 임금 상당의 손해배상(2015. 6.부터 2018. 12.까지의 기준임금 및 복리후생비 차액 상당액)을 구하는 소를 제기하였고(대구지방법원 김천지원 2018가합186), 위 법원은 2020. 5. 15. 원고 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 쌍방이 항소하였고, 그 항소심이 현재 대구고등법원에서 계속 중이다(대구고등법원 2020나22842, 이하 위 사건들을 통틀어 '선행사건'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 55호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 7, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 근로자파견관계의 인정 여부에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 그 성질상 도급계약에 해당하므로, 그 계약의 실질이 근로자파견에 해당한다고 볼 수 없다.

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려해보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으면서 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 주장 및 을 제9 내지 64호증 등 피고가 제출한 증거만으로는 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 도급계약에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영 · 관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납 업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 위 근무자들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 직접 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼의 내용 및 범위, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한 차량 적발대장, 비정상 미납 차량 심사대장, 부정통행 차량 적발 경위 및 조치서등 각종 일지 · 대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업 운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리 · 감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복 · 강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납 차량 단속업무, 운행 제한 차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업 인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인 하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리교육을 실시하기도 하였다. 한편 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상 · 징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정 차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입 · 출구에 설치된 피고 영업소의 운영업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업 내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함하고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴 기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지'등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다"라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다"라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다).

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지 4 '원고별 근로내역' 표의 '근무시작일'란 기재 일부터 '근무종료일'란 기재 일까지의 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부 장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 살펴본 것과 같다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 소속된 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 내용 및 관련 법리 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견 기간에 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

따라서 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고에서 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다[한편, 원고 I(16)의 경우 2005. 8. 1. 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법에 따라 2007. 8. 2. 고용이 간주되었다고 주장하나, 2007. 7. 1. 구 파견법 시행 당시를 기준으로 볼 때는, 앞서 본 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 고용이 간주되지 않았으므로(구 파견법 부칙 제3항<4> 참조), 위 구 파견법에 따라 고용의무가 발생되었다고 보아야 한다].

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 원고 Q(4), R(5), S(6), T(8), U(10)은 피고와의 직접고용관계 성립이 간주되거나 고용의무 이행청구권이 발생한 이후 피고에게 실제로 직접 고용되어 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로, 위 원고들이 더는 위와 같이 간주된 직접고용관계 등에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장하거나 고용의무 이행청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 Q(4), R(5), S(6), T(8)는 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하다가, 도중에 이 사건 외주사업체에서 퇴사하고 피고에 고용되어 근로를 제공한 사실, 위 원고들은 2008. 1. 1. 피고에서 퇴사하고 같은 날 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하기 시작한 사실, 원고 U(10)은 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하다가, 도중에 이 사건 외주사업체에서 퇴사하고 피고에 2001. 8. 1. 고용되어 근로를 제공한 사실, 그 후 원고 U(10)은 2009. 1. 1. 피고로부터 퇴사하고 같은 날 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하기 시작한 사실을 각각 인 정할 수 있다. 위 인정 사실에 따르면, 위 원고들이 당초 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공함으로써 제정 파견법 등에 따라 피고와의 사이에 직접고용관계 성립등이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접 고용된 후 스스로 퇴사하였으므로, 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 더는 위와 같이 간주된 직접고용 관계에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126

다만, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 위와 같이 피고에서 퇴사한 후 다른 외주사업체에 고용되어 2년을 초과하는 기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 사실 역시 인정된다. 이러한 경우 제정 파견법에 따라 피고의 근로자지위가 간주되거나 구·개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생할 수 있으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102,219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 위 원고들은 다시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지난 날에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 있다고 판단된다.

앞서 살펴본 사실관계 등을 반영하여 원고들에 대한 피고의 고용의무 발생일을 산정하면, 별지 5 '고용의무 발생일' 표의 '인정 고용의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같다.

청구원인에 대한 판단

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립되어 소멸될 때까지 불법행위에 따르는 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고, 이 경우 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당'이라고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 피고가 구 · 개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 살펴본 것과 같은데, 그럼에도 피고는 위 고용의무를 이행하지 않았다고 판단되므로, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 불법행위로 인한 손해배상으로서, 원고들이 구하는 기간 동안 원고들과 동종 · 유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금 상당액에서 원고들이 같은 기간 이 사건 외주사업체 등으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 금원을 배상할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는 정부정책에 따라 피고가 통행료수납업무를 외주화하였을 뿐이고, 선행사건 법원의 판결이 확정되기 전까지 원고들에 대한 직접 고용의무를 이행하는 것은 현실적으로 기대가능성이 없으므로 피고에게 고의 또는 과실이 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 사용사업주의 고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임은 직접고용의무를 인정하는 법원의 판결이 확정되었음에도 이를 불이행한 시점에 비로소 발생하는 것인데 아직 선행사건이 확정되지 아니하였으므로, 피고에게 손해배상책임이 없다고 주장한다.

그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진·지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점, 앞서 원고들에 대한 근로자파견관계의 인정과 관련하여 살핀 여러 사정들을 고려할 때 사용사업주인 피고 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 원고들이 이 사건외주사업체에 고용되었으면서도 실질적으로는 피고의 지휘·명령에 따라 피고에 대하여 근로를 제공하는 파견근로관계를 형성하고 있음을 충분히 알 수 있었다고 봄이 타당한 점 등을 종합적으로 고려해보면, 피고의 주장 및 피고가 제출한 증거만으로는 피고에게 귀책사유가 인정되지 않는다거나, 선행소송의 확정시까지 손해배상책임이 인정되지 않는다고 보기는 어렵다. 따라서 이에 대한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

당사자들의 주장 요지 원고들은, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 등 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대해 피고는 '통행료 수납원인 원고들은 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 피고 소속 근로자 중 원고들과 관련된 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고들은 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 임금 등 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다. 설령 피고 소속 근로자 중 원고들과 관련된 비교 대상 근로자가 존재한다고 보더라도, 원고들에게 적용되어야 할 근로조건은 조무원 직종이 아니라 현장지원직 직종이 기준이 되어야 한다'는 취지로 주장한다.

인정 사실 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6.25. '현장직직원' 명칭을 '실무직직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직직원관리예규'<5>로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다"라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하고 있다(제3, 4조). 위 예규 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다"라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 경비원, 청소원, 식당조리원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 ▷ 별정직 ▷ 전문직 ▷현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때 인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7.1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"라는 내용의 규정을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 하며(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조), 이는 구·개정 파견법상 직접고용의무의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 이 사건의 경우 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 객관적인 증거를 찾기 어려으므로, 원고들과 피고 사이에는 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였다고 보는것이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거, 을 제79, 80호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려해보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규중 '조무원'에 준하여 임금 상당의 손해배상을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다. 1 원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같은바, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다. 2 조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는 것으로 보인다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 살펴본 것과 같다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도'기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아 조무원은 특별한 기술없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 3 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조의 '동일 (가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 앞서 살펴본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 근로자 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다고 판단된다. 4 더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받으면서 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로 가치가 위 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다. 5 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 추정된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같이 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우에는 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 보인다. 6 한편 피고는, 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하여야 하는데, 피고가 외주사업체 소속 통행료수납원들을 직접고용하면서 자치적으로 형성한 근로조건은 '현장지원직직원 관리예규'에 따른 근로조건이므로, 위 예규에서 정한 근로조건에 따라 원고들의 임금 차액 상당 손해배상액을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 2018. 9.경 통행료수납용역부분 정규직 전환 합의에서 근로자의 자회사 전환이 진행 중인 소송에 영향을 미치지 않는다고 명시하였고, 원고들이 정규직 전환 후에도 선행소송을 계속 진행한 점 등을 고려하면, 원고들이 피고와의 직접고용 과정에서 위 근로조건에 대하여 실질적으로 합의하였다고 볼 수 없는 점, 위와 같이 근로조건에 관한 합의가 없는 상항에서 원고들이 실제로 다른 통행료 수납원들과 동일한 업무를 수행하였음에도 불구하고 직접고용 시기에 차이가 있다는 이유만으로 원고들에게 다른 직군의 근로조건을 적용하는 것은 공평과 형평의 원칙에 반하는 점 등에 비추어 보면, 피고 주장과 같이 원고들에 대하여 조무원이 아닌 다른 직군의 근로조건이 적용되는 것으로 보기는 어렵다.

원고들이 주장하는 임금 등 상당의 손해 항목별 판단

원고들 주장 요지 원고들은 피고에 대해 1 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당, 건설수당, 직무수당(이하 통틀어서 '기준임금'이라 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금을 공제한 돈, 2 피고 소속 조무원에게 지급되었던 '기본급, 경영평가성과급(자체성과급, 기관성과급), 건설수당, 직무수당'을 통상임금에 포함하여 산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당, 연차휴가수당의 합계액(이하 '법정수당'이라 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당을 공제한 돈, 3 피고 소속 조무원의 경로효친비, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금)], 기념품비, 정근보조비 가산금, 학자금 등(이하 통틀어 '복리후생비'<6>라고 한다)에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 복리후생비를 공제한 돈, 4 피고 소속 조무원의 퇴직금에서 일부 원고들<7>이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 퇴직금을 공제한 돈의 각 지급을 구하고 있다.

피고가 '조무원'에게 지급한 기준임금 등의 지급기준 피고가 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거, 갑 제54 내지 55, 62호증, 을 제65 내지 70호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다(원고 들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기준임금

기본급

피고는 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'에 대하여 별지 6 '기준임금 및 기준 법정수당'표의 각 연도별 '기본급'란 각 기재액수만큼 기본급을 지급하였다. 한편 2020.2. 6. 개정된 '현장직직원관리예규' 부칙은 '이 예규는 2019년 1월 1일부터 시행한다'라고 정하고 있고, 2019. 1. 4. 개정된 '현장직직원관리예규' 부칙 역시 '이 예규는 2019년 1월 1일부터 시행한다. 단, 별표4(기본급표)는 2018년 1월 1일부터 시행한다'라고정하고 있다. 따라서 위 각 개정 예규가 시행될 당시 피고에 재직 중이던 '조무원' 직원들의 경우 2018년에 지급받을 기본급을 산정할 때에는 별지 6 '기준임금 및 기준 법정수당'표 중 '2019년 기준임금' 기준이 적용되고, 2019년에 지급받을 기본급을 산정할 때에는 별지 6 '기준임금 및 기준 법정수당'표 중 '2020년 기준임금' 기준이 적용된다.

피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요 기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서, 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 하는 내용의 임금피크제를 운용하고 있다.

상여수당

피고는 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표2성과급 지급기준에 의하면, 피고가 직원들에게 지급하는 자체성과급은 매년 월 기본급기준 200%로 정해져 있으며, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

공공기관운영위원회에서 정한 성과급과 자체성과급(200%)을 합한 2019년도 성과급 지급률은 387.5%이다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환 · 편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

건설수당

피고의 제수당 지급기준에 따르면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하게 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하고 있다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록 현장직직원관리예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

직무수당 피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

법정수당

피고의 취업규정 등은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 취업규정 등은 연차휴가에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 실무직직원관리예규 등에서 정한 유급휴일은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장 · 휴일근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금÷ 209시간) × 연장 · 휴일근로시간 × 150%', 야간근로수당을 '시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%', 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금× 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다. 이때 피고의 직원 보수및 복리후생규정에서는 통상임금을 "기본급과 건설수당, 자체성과급, 업무수당, 직무수당, 기술수당 등을 합한 금액"이라고 정의하고 있다.

복리후생비

경로효친비 피고의 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 제40조에 따르면, 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있고, 피고는 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하고 있다.

가족수당 피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 따르면, 가족수당 지급기준은 아래와 같다.

건강검진비, 복지포인트 및 기념품비

피고는 2013. 1. 1.부터 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였고,2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다.

피고의 '복리후생비 집행기준'에 따르면, 건강검진 실시일 현재 재직중인 임직원을 대상으로 하되 당해연도 신규자는 건강검진비 지급대상에서 제외하고 있다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 정근보조비를 지급하도록 하였고, 2015. 1. 1. '복리후생비집행기준'을 개정하여 정근보조비와 별도로 정근보조비 가산금 규정을 신설하였으며, 위 지급기준은 이후 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 별표9로 편입되었다. 위 '복리후생비집행기준'에 따른 정근보조비 및 정근보조비 가산금 지급기준은 아래와 같다. <8> 3) 다툼 있는 항목에 관한 판단 가) 가산호봉 주장에 관한 판단 (1) 원고 U(10)은 '피고의 직접고용의무 발생일 이전 원고 U(10)이 피고에 고용되어 근무한 기간이 호봉 산정에 반영되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고는 '원고 U(10)이 피고의 직접고용의무 발생일 이전에 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간은 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축에 반영될 수 없다'는 취지로 주장하고 있다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 앞서 본 바와 같이 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에는 "현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다"라는 내용이 명확하게 규정되어 있는 점, 2앞서 살펴본 것과 같이 원고 U(10)에 대한 피고의 직접고용의무 발생일은 2011. 1. 2. 인데, 2012. 1.경부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 피고에 도입되었으므로, 위 예규의 시행 전에 피고에 대한 직접고용이행청구권을 가지게 된 원고 U(10) 역시 위 예규의 적용대상이 되었을 것이라고 봄이 타당한 점, 3 위 예규 제55조의2 제2항 제5호에는 "직원이 퇴직 후 1개월 이내에 재임용되었을 때에는 근무경력확인서에 의하여 재직기간을 통산하여 호봉을 부여할 수 있다"라는 내용이 규정되어 있는데, 위 제4호 및 제5호의 각 내용 및 관계를 고려해보면 위 제5호는 피고의 정규직원이 퇴직 후 1개월 이내에 피고의 현장직 직원으로 다시 고용되었을 때 종전 정규직원 근무기간에 따른 호봉의 가산을 인정하는 내용으로 보일 뿐이고, 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산에 관한 규정으로는 보이지 않는 점, 4 피고 소속 기간제 근무경력의 호봉 가산 또는 승호 소요기간 단축에 관한 위 예규 제55조의2 제2항 제4호에서는 위 제5호와는 달리 퇴직 후 일정 기간 내에 재고용되었을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 피고의 주장처럼 피고의 기간제 근로자로 고용되었다가 곧바로 현장직 직원으로 전환된 경우에만 위 제4호의 규정이 적용된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고 U(10)의 호봉을 산정하는 데 있어서는 원고들의 주장과 같이 위 예규 제55조의2 제2항 제4호를 적용하여 피고 소속 기간제 근무경력에 따른 호봉 가산 또는 승호 소요기간의 단축을 인정하는 것이 타당하다고 판단된다. 따라서 이에 대한 원고의 주장은 이유 있다.

임금피크제 주장에 관한 판단

피고는 2016. 1. 1.부터 실무직 직원에 대해 임금피크제가 도입되었으므로 임금피크제가 적용되는 원고 U(10), N(21)의 경우 그 적용 기간의 손해배상액에 이를 반영해야 한다고 주장한다. 이에 대해 원고 U(10), N(21)는 피고가 시행한 임금피크제가연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 '고령자고용법'이라 한다)을 위반하여 무효라고 주장한다.

고령자고용법 제4조의4 제1항에서 말하는 '합리적인 이유가 없는 경우'라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법 · 정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 '임금피크제'를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한, 위 고령자고용법 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고가 시행한 임금피크제가 고령자고용법을 위반한 '합리적인 이유 없는 연령차별'에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 피고가 시행한 임금피크제가 무효라는 취지의 원고들의 주장은 이유 없다고 판단된다.1 공공기관의 임금피크제는 공공기관의 연공서열에 따른 급여체계로 인해 연령별 생산성 수준 등이 보수에 적절히 반영되지 않고, 특히 고령자고용법의 개정으로 근로자의 정년이 60세로 상향됨에 따른 사용자의 인건비 부담을 완화하고 청년 일자리를 창출하기 위한 목적으로 고안되었다. 즉, 임금피크제는 고령 노동자들의 임금을 일부 축소하는 대신 정년을 연장·보장하여 지속적인 경제활동을 보장하는 한편, 이로써 절감되는 재정을 청년들의 신규 고용 창출에 제공함으로써 전 세대의 상생을 도모하는 제도로서 그 목적의 정당성 및 도입의 필요성을 인정할 수 있다. 2 청년고용촉진 특별법 제5조 제1항에서는 "공사의 장은 매년 정원의 100분의 3 이상씩 청년 미취업자를 고용하여야 한다"고 정하고 있다. 이에 피고는 2016년부터 매년 청년고용촉진특별법에 따른 신규채용 의무인원을 산정하여, 이를 상회하는 인원을 새로이 채용하였다. 즉, 피고는 실제로 피고가 시행한 임금피크제로 인하여 절감된 예산(삭감된 임금 상당액)을 청년고용촉진특별법에 따른 15세 이상 34세 이하의 청년들의 고용을 위해 사용하였으므로, 피고가 시행한 임금피크제는 고령자고용법 제4조의5 제4호에 규정된 '합리적인 이유 없는 연령차별'의 예외사유에 해당한다. 3 피고가 시행한 임금피크제가 적용될 경우, 피고의 4급 이하 직원들은 피고가 시행한 임금피크제 실시 전 동일 기간보다 '임금 총액'의 측면에서는 더 많은 액수의 임금을 지급받게 되었으므로<9>, 이들이 피고가 시행한 임금피크제로 인해 적극적인 손해를 입게 된다고 단정하기 어렵고, 피고는 임금 삭감에 대한 대상조치로서 임금피크제 대상자에 대하여 근로시간을 8시간 이내로 단축할 수 있도록 하여, 업무량을 저감하는 조치를 시행하였다. 4 한편, 위 원고들과 같이 파견법상 사용사업주에 대하여 직접고용청구권을 갖게 된 파견근로자의 경우 실제 피고에 의해 고용될 때까지 피고 소속 근로자들과 동등한 수준의 임금 상당의 손해배상청구권을 부여받음으로써 보호를 받을 수 있지만, 실제

앞서 살펴본 것과 같이 1 위 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규가 적용되는데 위 예규에는 '정년연령에 도달한 현장직직원은 그 반기의 말일에 당연 퇴직한다'라고 기재되어 있는 사실, 2 피고는 2016. 1. 1.부터 현장직 직원들에 대하여 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%, 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제를 도입한 사실, 3 원고들은 별지 7 '원고들 정년도래일' 표의 '생년월일'란 기재 각 일자에 각 출생한 사실이 각 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면 원고 U(10), N(21)는 같은 표 '정년도래일'란 기재 각 일자에 정년이 도래하고, 위 원고들은 2019. 1. 1.부터 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 다만, 임금피크제가 적용되는 경우에 기본급 외의 나머지 임금 항목들에 관하여는 그 산정기준및 산정방법에 대해서 당사자들 모두 구체적인 주장이나 증명을 하고 있지 않은 것으로 보이는바, 기본급만 앞서 살펴본 지급률에 따라 감액하는 것으로 한다.

직무수당

피고는 '직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 근로자에게만 지급되는 수당인데, 원고 V(3), Q(4), C(9), U(10), D(11), E(12), F(13), G(14), I(16), J(17), K(18), L(19), M(20)가 3교대 근무를 하였다는 사실에 대한 증명이 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 기각되어야 하고, 원고 P(2)는 2019. 6.경의 야간근로 사실만 증명되므로 원고 P(2)의 직무수당 청구 중 2019. 1.분 내지 2019. 5.분의 부분 역시 기각되어야 한다'는 취지로 주장한다.

먼저 원고 V(3), I(16)의 경우 피고에게 직무수당의 지급을 따로 청구하고 있지 아니하므로, 위와 같은 피고의 주장에 대해서 더 이상 판단하지 아니한다. 다음으로 원고 V(3), I(16)을 제외한 위 나머지 원고들의 경우에 관하여 살펴본다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 하거나 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 한 사실, 피고는 실제 3교대 근무자들에게만 직무수당을 지급한 사실은 각 앞서 살펴본 것과 같고, 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로, 임금대장 등에서 특정 월에 야간근로수당이 지급된 내역이 확인되는 경우 3교대 근무 사실을 인정할 수 있다고 판단된다. 위 나머지 원고들인 원고 P(2), Q(4), C(9), U(10), D(11), E(12), F(13), G(14), J(17), K(18), L(19), M(20)의 경우, 아래 자)항에서 살펴보는 것과 같이 야간근로수당을 지급받은 내역을 인정할 수 있으므로, 같은 기간 발생한 직무수당을 인정할 수 있다. 따라서 이에 대한 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다[다만 원고 Q(4)의 경우, 2019. 6.분에 대해서는 따로 피고에게 야간근로수당을 청구하지 않고 있으므로(원고가 제출한 2025. 3. 31.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 해당 문서에 첨부되어 있는 엑셀표 참조), 위 2019. 6.분에 대해서는 원고Q(4)의 야간근로사실, 즉 3교대 근무 사실을 인정할 수 없어 위 2019. 6.분에 한하여 직무수당의 발생을 인정하지 않기로 한다].

가족수당 원고 Q(4)은 배우자 부모 2인에 대한 가족수당을 청구하고 있으나, 갑 제58호증의 기재 등 위 원고가 제출한 증거를 살펴보아도 원고 Q(4)의 배우자의 부모 존재 및 그 연령을 확인할 수 있는 배우자의 가족관계증명서 등이 제출되지 아니한 것으로 보인다. 따라서 원고 Q(4)의 가족수당 청구액 120,000원 중 배우자 부모 2인에 해당하는 80,000원은 이를 인정할 근거가 부족하므로, 원고 Q(4)의 가족수당 청구 금액 중 80,000원은 이를 인정하기 어렵다고 판단된다[한편, 피고는 원고 P(2), V(3)의 각 배우자의 부모 존재 및 연령을 확인할 수 있는 아무런 근거자료를 제출하지 아니하였으므로 그 배우자의 부모에 해당하는 가족수당은 인정될 수 없다는취지로 주장하고 있으나, 원고 P(2), V(3)은 배우자 부모와 관련된 가족수당에 대해서는 별도로 청구하지 않고 있으므로(원고가 제출한 2025. 3. 31.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 및 해당 문서에 첨부되어 있는 엑셀표 참조), 이에 대한 피고의 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다].

건강검진비

복지포인트의 임금성 관련 피고는 '복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 이 사건 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용 가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다'는 취지로 주장한다.

을 제87, 88, 91, 92호증의 각 기재, 이 법원의 국민건강보험공단 수원동부지사에 대한 문서제출명령 회신 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 1 피고는 선택적복지제도의 일환으로서 피고 직원들의 복지만족도를 증진시키고자 복지포인트 제도를 운영한 것으로 보이는 점, 2 이 사건 외주사업체 중 일부 업체가 자체적인 건강검진계획을 수립하고 실시한 것으로 보이는 점, 3 원고 A(1), V(3), T(8) C(9), U(10), D(11), E(12), F(13), G(14), J(17), K(18)가 2019년에 건강검진을 수검한 점 등이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들은 피고에 대하여 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 보는것이 타당하다. 1 이 사건에서 원고들은 피고에 대하여, 피고가 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 복지포인트 상당액을 청구하고 있다. 따라서 앞서 살펴본 것과 같이 일부 원고들이 2019년에 건강검진을 실제로 받았다고 하더라도 그 비용을 피고가 부담하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 위와 같은 사실은 원고들의 복지포인트 청구에 영향을 미치지 아니한다(일부 원고들이 건강검진 비용을 피고로부터 일부 지급받았을 경우 해당 부분만큼 원고들의 청구가 감액될 뿐이다). 2 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시'임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 3 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진하기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 4 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생 시점에 그 의무를 이행하지 않으면서 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용할 수 있고 미사용 복지 포인트는 차기 연도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

외주사업체로부터 지급받은 건강검진비 공제 주장 관련 피고는 설령 원고들이 피고에 대하여 건강검진비 상당액을 청구할 수 있다 하더라도 원고들이 이 사건 외주업체에서 근무하는 동안 이 사건 외주사업체로부터 실제로 지급받은 건강검진비용 70,000원 및 특수건강진단비 45,000원 부분만큼 원고들의 청구액이 감액되어야 한다는 취지로 주장하고, 을 제89, 90호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 1 피고의 서울영업소와 관련하여 2013년경 작성된 용역 설계예산서에 건강검진비 항목으로 70,000원이 기재되어 있는 점, 2 피고의 인천영업소와 관련하여 2017년경 작성된 용역 설계예산서에 건강검진비 항목으로 70,000원, 야간근무자특수건강진단 항목으로 45,000원이 각 기재되어 있는 점이 각 인정되기는 한다. 그러나 위 각 용역 설계예산서는 2013년 및 2017년의 피고 일부영업소의 용역대금 예산 설계와 관련된 내용으로 보이고, 원고들이 위와 같은 금원을 피고 또는 이 사건 외주사업체로부터 실제로 지급받았음을 증명한다고 단정하기는 어려운 점, 실제로 원고들은 피고 또는 이 사건 외주사업체로부터 건강검진과 관련하여 아무런 비용을 지급받지 못하였다는 취지로 주장하고 있는 점, 달리 원고들이 피고 또는 이 사건 외주사업체로부터 건강검진과 관련된 비용을 지원받았음을 증명할 만한 객관적인 증거를 찾기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해보면, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 주장하는 위와 같은 금액이 원고들의 각 청구액에서 공제되어야 한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 대한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

혼인관계 여부 증명 관련 또한 피고는 '원고 P(2), V(3), Q(4), S(6), B(7), C(9), U(10), D(11), E(12), G(14), H(15), I(16), L(19), M(20), N(21)의 경우 일괄적으로 각 175,000원의 건강검진비를 청구하고 있는데, 위 원고들은 혼인관계증명서를 제출함으로써 청구 연도인 2019년에 혼인상태였는지 여부를 증명하여야 한다'는 취지로 주장한다. 그러나 원고 D(11), I(16)의 경우 배우자 건강검진비를 제외하고 원고들 본인의 건강검진비만 각 청구하고 있는 점, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 나머지 원고들의 경우 가족관계증명서를 통해 배우자의 존재가 확인되는 점 등을 종합적으로 고려해보면, 피고의 위와 같은 주장은 이유 없다고 판단된다.

복지기금

피고는 '원고 A(1), V3), B(7), C(9), D(11), E(12), F(13), G(14), H(15), J(17), K(18), L(19), M(20), N(21), O(22)의 경우 각 150,000원의 복지기금을 청구하고 있으나, 피고의 사내근로복지기금 지급기준에 따르면 위 원고들의 복지기금 산정 결과에 오류가 있으므로 이를 수정해야 한다'는 취지로 주장한다.

앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 복지포인트 중 복지기금의 경우 근속년수가 2년에서 7년 미만의 사람의 경우에는 200,000원을 지급하는 점, 2 앞서 살펴본 것과 같이 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 발생일은 별지 5 '고용의무 발생일' 표의 '인정 고용의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같은 점 등을 종합적으로 고려해보면, 피고가 지적하는 위 원고들의 경우 피고의 직접고용의무 발생일로부터 지급기준일(전년도 말일)까지의 기간이 7년 미만에 해당한다고 판단되므로, 위 원고들이 지급을 구할 수 있는 복지기금은 원고들의 주장과 같은 각 150,000원(= 근속년수가 7년 이상의 사람의 경우 지급되는 복지기금 300,000원 / 2)이 아닌 각 100,000원(= 근속년수가 2년에서 7년 미만의 사람의 경우 지급되는 복지기금 200,000원 / 2)이라고 판단된다. 따라서 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있으므로, 별지 8 '복지기금'란 각 기재와 같이 위 원고들의 복지기금 산정액을 수정하기로 한다.

근속수당

피고는 '원고 Q(4), R(5), S(6), T(8), U(10)은 각각 105,000원[원고 Q(4), R(5)의 경우], 112,500원[원고 S(6)의 경우], 120,000원[원고 T(8)의 경우], 142,500원[원고 U(10)의 경우]의 복지기금을 청구하고 있으나, 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무발생일을 고려해보면 위와 같은 근속수당 산정 결과에 오류가 있으므로 이를 수정해야 한다'는 취지로 주장한다.

앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 복지포인트 중 근속수당의 경우 근속 1년당 15,000원을 지급하는 점, 2 앞서 살펴본 것과 같이 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 발생일은 별지5 '고용의무 발생일' 표의 '인정 고용의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같은 점 등을 종합적으로 고려해보면, 피고가 지적하는 위 원고들의 경우 원고들이 주장하는 고용의제일이 아닌 위와 같은 '인정 고용의무 발생일'을 기준으로 각 근속수당을 산정해야 한다고 판단되므로, 별지 8 '근속지급액'란 각 기재와 같이 위 원고들의 근속수당을 수정하기로 한다. 따라서 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다(자세한 수정 내용은 아래 표 기재와 같다).

기관성과급이 통상임금 산정에 포함되는지 여부

원고는 법정수당의 산정근거가 되는 통상임금을 산정함에 있어 기본급, 경영평가성과급(자체성과급, 기관성과급), 건설수당, 직무수당 등이 통상임금에 해당한다고 주장하며, 피고는 경영평가성과급 중 기관성과급은 통상임금 산정에 포함될 수 없다는 취지로 주장한다.

근로자의 근무실적에 따라 지급되는 성과급은 단순히 소정근로를 제공하였다고 지급되는 것이 아니라 일정한 업무성과를 달성하거나 그에 대한 평가결과가 어떠한 기준에 이르러야 지급되므로, 일반적으로 '소정근로 대가성'을 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 고정성을 통상임금의 개념적 징표에서 제외하더라도 위와 같은 순수한 의미의 성과급은 여전히 통상임금에 해당한다고 볼 수 없는데(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 피고의 상여수당 중 기관성과급은 매년'공공기관 운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었고, 피고의 기관성과급 지급률은 그 경영평가결과에 따라 기준이 계속 변동되었는바, 공공기관 운영위원회의 피고에 대한 경영평가결과 등에 따라 기관성과급의 지급 여부나 지급액이 달라진다고 보아야 하는 점, 2 피고가 경영평가결과 최하 등급을 받더라도 일정액의 기관성과급을 지급하였다고 인정할 만한 객관적 자료를 찾기 어려우므로, 최소한도의 기관성과급의 지급이 확정되어 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 기관성과급이 당해 연도 소정근로의 대가라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만 한 증거가 없으므로, 기관성과급은 통상임금에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

원고들의 연장·야간·휴일근로시간 산정

원고들의 주장

원고 R(5), S(6), B(7), T(8), H(15), O(22)의 경우 임금대장에 연장, 야간, 휴일근로시간이 기재되어 있으므로, 그 시간을 그대로 산정하였다.

원고 P(2), V3), Q(4)의 경우 1 원고 P(2)의 2019. 6.분 야간·휴일근로수당, 원고 V(3)의 2019. 1.분 휴일근로수당 및 2019. 6.분 휴일·연장근로수당, 원고 Q(4)의 2019. 6.분 휴일근로수당의 경우 급여대장에 연장·휴일·야간근로수당의 지급이 각 기재되어 있으므로, 급여대장상 기본급 등으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, 연장·휴일근로시간은 '연장근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5', 야간근로시간은 '야간근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 0.5'의 각 계산식으로 역산하여 산정하였다. 2 위 원고들의 나머지 청구의 경우 임금대장은 누락되어 있으나 그 이전인 2018년의 임금대장이 존재하고 그 2018년 임금대장에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 야간·연장·휴일근로수당이 확인되어, 외주사업체 통상시급과 기지급 월별 야간·연장·휴일근로수당을 바탕으로 역산하여 산출된 월별 야간·연장·휴일근로시간의 각 평균 시간에서 연장 · 휴일근로시간의 경우 각 1시간을, 야간근로시간의 경우 2시간을 각 공제한 시간을 원고들 청구기간의 월별 야간 · 연장 · 휴일근로시간으로 적용하여 산정하였다.

원고 A(1), N(21)의 경우 급여대장상 기본급 등으로 이 사건 외주사업체의 통상시급을 구한 후, 연장·휴일근로시간은 '연장근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 1.5', 야간근로시간은 '야간근로수당 ÷ 통상시급 ÷ 0.5'의 각 계산식으로 역산하여 산정하였다.

나머지 원고들의 경우 위 원고들의 청구기간에 대응하는 임금대장은 누락되어 있으나 그 이전인 2018년의 임금대장이 존재하고 그 2018년 임금대장에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 야간·연장·휴일근로수당이 확인되어, 외주사업체 통상시급과 기지급 월별 야간·연장·휴일근로수당을 바탕으로 역산하여 산출된 월별 야간·연장·휴일근로시간의 각 평균 시간에서 연장 · 휴일근로시간의 경우 각 1시간을, 야간근로시간의 경우 2시간을 각 공제한 시간을 원고들 청구기간의 월별 야간 · 연장 · 휴일근로시간으로 적용하여 산정하였다.

관련 법리 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결 등 참조).

구체적 판단

앞서 든 증거, 갑 제59 내지 61, 63 내지 68호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 급여대장 등에 연장·야간·휴일근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 연장·야간·휴일근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점, 2 이 사건 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(기본급, 직책수당, 교통비, 식비 등)을 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 볼 수 있고, 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 연장·야간·휴일근로수당을 시간급 통상임금으로 나누어 각 연장·야간·휴일근로시간을 계산할 수 있는 점, 3 일부 임금대장이 누락된 원고들의 경우 그 전년도인 2018년 1년의 평균값을 적용하더라도 피고에게 과도 한 부담이 발생한다고 보기 어렵고, 위 평균값을 바탕으로 원고들이 누락 기간에 이 사건 외주사업체로부터 받았을 것으로 보이는 야간·연장·휴일근로수당을 합리적으로 추정할 수 있는 점 등을 위 관련 법리의 취지에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 산정방법에 따라 연장·야간·휴일근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 그 합리성을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장과 같은 방법으로 연장·야간·휴일근로시간을 산정하기로 한다.<10> (나) 한편, 피고는 원고들의 주장과 같은 방법으로 연장·야간·휴일근로시간을 산정한다 하더라도, 원고 F(13)의 2018. 5.분 급여대장에는 야간수당의 지급이 전혀 기재되어 있지 않은데 원고 F(13)의 계산에는 2018. 5.경 48시간의 야간근로를 한 것으로 잘못 기재되어 있으므로, 이를 수정할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 F(13)의 2018. 5.분 급여대장에는 야간수당의 지급이 전혀 기재되어 있지 않은데, 원고 F(13)의 야간근로수당 계산에는 원고 F(13)가 2018. 5.경 48시간의 야간근로를 한 것으로 잘못 기재되어 있는 사실이 인정된다. 결국 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 따라서 위와 같은 피고의 주장을 반영하여 별지 8 원고 F(순번 13) 표 중 '야간수당'란 좌측의 '시간'란 각 기재를 19시간(= 2018년 1년간의 야간근로시간 합계 248시간 / 12개월 - 공제되는 2시간)으로 모두 수정하기로 한다.

연차휴가수당에 관한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 '연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점을 원고들이 입증하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 부 당하고, 피고가 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 시행하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다'는 취지로 주장한다.

앞서 본 사실과 증거, 을 제81 내지 86호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 1 피고가 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 시행한 사실, 2 피고는 위 제도를 시행한 이래, 피고 소속 근로자들에게 연차휴가 만료일 약 6개월 전에 사용촉구서를 발송함으로써 미사용 휴가일수를 고지하며 사용신청을 촉진한 사실, 3 사용촉구에도 불구하고 휴가 사용신청을 하지 아니한 근로자들에게는 휴가 사용 시기를 지정하여 통보한 사실, 4 위 사용촉구서에는 '위 사용 기간 중에 귀하의 노무수령을 거부하며 연차휴가를 자발적으로 사용하지 아니할 경우에도 연차휴가수당을 지급하지 않음을 양지하여 주시기 바랍니다'는 취지의 내용이 포함되어 있는 사실 등이 각 인정되기는 한다.

그러나 앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려해보면, 피고는 원고들에게 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 또는 그에 상당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다고 판단된다.

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 따라서 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·입증책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없는 것으로 보인다.

근로기준법 제61조 제1항에 따르면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 살피건대, 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았으므로 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 원고들에게 취하지 않은 것으로 보인다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고는 원고들에게 위 인정 사실에서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 연차휴가수당 또는 연차휴가수당 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

한편, 피고는 원고들에 대한 직접고용의무 발생일을 기준으로 볼 때 원고들이 주장하는 연차휴가 발생일수 산정에 오류가 있으므로 이를 수정하여야 한다는 취지로 주장한다. 앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 피고 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙에 따르면 '연차휴가수당은 취업규정 제23조의 규정에 의한 연차휴가일수에 따라 지급한다'라고 정해져 있고(제17조), 피고 취업규정 제23조를 보면 '직원이 1년간 8할 이상 출근하였을 때에는 15일의 유급휴가를 받는다(제1항)', '직원이 3년 이상 계속 근로하였을 때에는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 받는다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 한다'라고 정해져 있는 점, 2 앞서 살펴본 것과 같이 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 발생일은 별지5 '고용의무 발생일' 표의 '인정 고용의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같은 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 연차휴가 발생일수 산정 결과에 오류가 있다고 판단된다. 따라서 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있으므로, 이를 반영하여 별지 8 '연차 발생'란각 기재와 같이 아래 원고들의 연차휴가 발생일수를 수정하기로 한다(자세한 수정내역은 아래 표 기재와 같다).

퇴직금

원고 H(15), 원고 I(16), 원고 J(17), 원고 K(18), 원고 L(19), 원고 M(20), 원고N(21), 원고 O(22)(이하 '퇴직금 청구 원고들'이라 한다)은 이 사건에서 임금 차액 상당의 손해배상을 청구하는 기간에 상응하는 퇴직금 상당의 손해배상을 청구한다.

앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 퇴직급여 산정을 위한 평균임금은 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간 지급된 임금을 3등분한 금액이고, 퇴직금 청구 원고들은 2019. 6. 30.경 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 후 2019. 7. 1.경 피고의 자회사인 주식회사 W에 고용됨으로써 피고와의 파견근로관계를 종료한 사실이 인정된다. 피고에게는 위 원고들에 대한 고용의무발생일부터 직접고용의무가 발생하므로, 피고는 위 원고들에 대하여 각 고용의무발생일을 기준으로 호봉과 평균임금을 산정하여 위 기준에 따라 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단된다.

이에 대하여 피고는 1 퇴직금 지급 의무의 주체는 파견사업주인 이 사건 외주사업체이지 피고라고 볼 수 없고, 2 설령 퇴직금 지급 의무의 주체를 피고라고 보더라도 퇴직금 지급 의무는 퇴직금 청구 원고들과 피고 사이의 각 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것인데, 위 원고들에게는 피고에 대하여 직접 고용의무의 이행을 구할 수 있는 사법상 청구권만이 인정될 뿐이고, 위 원고들과 피고와의 사이에 실질적인 근로계약이 체결되는 등의 근로관계가 성립된 사실이 전혀 없으므로, 위 원고들과 피고 사이의 '근로관계 종료'를 요건으로 하는 퇴직금 청구권은 발생할 여지가 없으며, 3 설령 피고가 퇴직금 청구 원고들에게 퇴직금을 지급하여야 한다고 하더라도 퇴직금 계산의 기반이 되는 평균임금에서 경로효친비<11>를 제외해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 1 퇴직금 청구 원고들의 위와 같은 퇴직금 청구는 피고가 그 직접고용의무발생일에 자신의 의무를 이행

중간수입 공제에 대한 판단

퇴직금 공제 주장에 관한 판단 - 퇴직금 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들 피고는 '퇴직금 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사하면서 지급받은 각 퇴직금의 경우, 위 원고들이 피고에 대한 근로 제공을 면함으로써 얻은 후불 임금에 해당하므로, 위와 같은 퇴직금은 위 원고들의 청구액에서 공제되어야 할 중간수입에 해당한다'는 취지로 주장한다. 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)에 의하여 직접고용간주의 효과가 발생하였으나 사용사업주가 현실적으로 직접 고용을 하지 않아 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 부진정연대채무의 관계에 있다. 그러나 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고 발생 시점과 산정 방법도 임금과 다르므로 사용사업주의 임금 등 지급의무와 파견사업주의 퇴직금 지급의무가 부진정연대채무의 관계가 있다고 볼 수 없고, 형평의 원칙을 근거로도 사용사업주가 지급할 임금 등에서 파견사업주가 지급한 퇴직금을 공제해야 한다고 볼 수 없다. 다만 파견사업주가 지급한 퇴직금은 향후 파견근로자가 사용사업주를 상대로 퇴직금을 구하는 경우에 공제할 수 있을 뿐이다(2024. 7. 25. 선고 2020다287921 판결 등 참조). 따라서 피고의 위와 같은 주장은 위와 같은 관련 법리의 취지에 비추어 받아들이 기 어렵다.

퇴직금 공제 주장에 관한 판단 - 퇴직금 청구 원고들

피고는 '퇴직금 청구 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사하면서 지급받은 각 퇴직금의 경우, 위 원고들이 피고에 대한 근로 제공을 면함으로써 얻은 후불 임금에 해당하므로, 위와 같은 퇴직금은 위 원고들의 청구액에서 공제되어야 할 중간수입에 해당한다'는 취지로 주장한다. 앞서 살펴본 위 관련 법리의 취지에 따르면 파견사업주가 지급한 퇴직금은 향후 파견근로자가 사용사업주를 상대로 퇴직금을 구하는 경우에 공제의 대상이 되고, 퇴직금 청구 원고들은 2019. 6. 30. 해당 원고들과 피고와의 파견근로관계가 종료되었음을 이유로 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구하고 있으므로, 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생일부터 파견근로관계가 종료된 시점까지 퇴직금 청구 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 일체의 퇴직금은 중간수입으로서 공제의 대상이 된다고 봄이 타당하다.

한편, 피고는 이 법원의 중부지방국세청에 대한 2025. 5. 23.자 과세정보 제출명령 회신결과를 근거로 퇴직금 청구 원고들이 직접고용의무 발생일 이전에 외주사업체로부터 취득한 퇴직금 역시 공제의 대상이 된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 인정한 것과 같이 퇴직금 청구 원고들은 별지 5 '고용의무 발생일' 표의 '인정 고용 의무 발생일'란의 각 일자 기재와 같이 피고의 직접고용의무가 발생했음을 전제로 이 사건에서 임금 차액 상당의 손해배상을 청구하는 기간에 상응하는 퇴직금 상당의 손해배상을 청구하고 있으므로, 위 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 발생일 이전에 퇴직금 청구 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 퇴직금은 공제의 대상이 될 수 없다고 봄이 타당하다.

사업소득 공제 주장에 관한 판단

피고는 '원고들은 중간수입 공제에 있어서 원고 U(10), K(18), M(20)가 각 취득한 사업소득을 공제하지 아니한 것으로 보이는데, 사업소득 역시 민법 제538조 제2항에 따라 채무자가 자신의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 그 전액이 공제되어야 한다'는 취지로 주장한다.

그러나 비용이 특별히 문제 되지 않는 근로소득과는 달리 사업소득에서는 매출액을 의미하는 총수입금액을 온전한 소득으로 보기 어려우므로, 필요경비를 공제한 소득금액에 관한 입증자료가 제출된 경우에만 해당 소득금액을 중간수입으로 공제하는 것이 타당하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다299065 판결 등 참조). 이 법원의 중부지방국세청에 대한 2023. 8. 24.자 과세정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 U(10), K(18)의 경우 2019년에 각각 19,200,000원,139,040원의 사업소득을 취득한 것으로 보이나, 위 회신결과만으로는 각 해당 금액이 총수입금액을 의미하는 것인지 혹은 필요경비를 공제하고 남은 소득금액을 의미하는 것인지 여부에 대해 정확히 확인하기 어려우므로, 원고 U(10), K(18)가 취득한 사업소득은 따로 중간수입으로서 공제하지 않기로 한다.

한편, 이 법원의 동안산세무서에 대한 2023. 10. 25.자 과세정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 M(20)의 경우 2019년에 2,117,286원의 사업소득(소득금액 기준)을 취득한 것으로 보이므로, 원고 M(20)가 취득한 사업소득은 중간수입으로서 공제하기로 한다.

총 금액 계산

앞서 인정한 사실을 토대로 원고들에 대해서 고용의무발생일부터 각 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하며, 원고 개인별 호봉 산정과 관련한 사정들을 모두 고려한다. 기본급은 위와 같이 원고별로 산정된 호봉에 따라 계산하고, 상여수당, 건설수당, 직무수당은 앞서 살펴본 것과 같이 피고가 피고 소속 조무원에게 지급한 상여수당, 건설수당, 직무수당 각 지급기준에 따라 계산하면, 원고별 기준임금은 별지 8각 원고 순번별 표 중 '기준임금'란 기재와 같다. 그리고 앞서 든 증거, 갑 제58호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고들의 가족관계와 근속연수 등 각 원고 개인별 사정들을 기초로 한 원고별 복리후생비는 별지 8 각 원고 순번별 표 중 '복리후생비' 기재와 같다. 또한 앞서 인정한 사실을 토대로 인정한 원고별 법정수당은 별지 8 각 원고 순번별 표 중 '법정수당' 기재와 같다.

앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금(일부 원고의 경우 사업소득을 포함한다)은 별지 8 각 원고 순번별 표 중 '공제액' 기재와 같고, 이는 원고별 임금 차액을 계산할 때 공제하여야 한다.

퇴직금 청구 원고들의 퇴직금은 별지 8 각 원고 순번별 표 중 '퇴직금'란 기재와 같고, 앞서 본 사실과 증거, 이 법원의 중부지방국세청에 대한 2025. 5. 23.자 과세정보 제출명령 회신결과, 이 법원의 수원세무서에 대한 2023. 10. 25.자 및 2024. 8.22.자 각 과세정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 동일한 기간에 관하여 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 중간정산 퇴직금의 총합은같은 별지 각 원고 순번별 표 중 '선지급금'란 기재와 같으며, 전자에서 후자를 공제한 퇴직금 차액 상당의 손해배상 액수는 같은 별지 각 원고 순번별 표 중 '퇴직금 차액'란 기재와 같다.

결국 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 및 퇴직금 차액 상당의 손해배상액을 계산하면, 별지 2 '원고별 인용금액' 표의 각 원고별 '금액(원)'란 기재와 같다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 불법행위에 따른 손해배상으로 별지 2 '원고별 인용금액'표의 '합계'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 불법행위시 이후로서 원고들이 구하는 2019. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 9. 3.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있다.

파견법 관련 위헌 주장 피고는 '직접고용간주 규정은 1 파견근로자 보호를 위하여 사용사업주에게 일정한 의무를 부과하고 이를 위반할 경우 일정한 제재를 가하는 등의 방식을 넘어 일정한 요건사실이 발생하면 그 자체로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 고용관계의 성립을 간주하고 있는바, 파견법의 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 이는 계약의 자유 및 사적 자치의 본질적인 내용을 심각하게 침해하므로 과잉금지의 원칙에 위반되고, 2 직접고용이 간주될 경우 고용간주 이후 사용사업주와 파견근로자 사이의 법률관계(계약 기간이나 임금 등 근로조건)가 어떠한 내용으로 형성되어 간주되는지 알 수 없는바, 직접고용간주 규정은 명확성의 원칙에도 위반된다'는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 1 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 원고들은 제정 파견법상 직접고용간주 규정이 적용되지 않고 구·개정 파견법상 직접고용의무 규정이 적용되는 사람들로 보인다. 2 구 파견법의 제정 경위 및 목적, 취지 및 내용 등을 종합하여 볼 때, 가 직접고용간주 규정은 사용사업주가 파견 기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법 관계에서도 직접 고용관계의 성립을 간주함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 나 2년이라는 기간이 경과되면 일률적으로 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 되며, 다 직접고용간주 규정은 2년이라는 다소 장기간의 기간이 경과될 것을 조건으로 고용이 간주되는바, 사용사업주로서는 자신이 사용하는 파견근로자와의 고용간주 효과가 발생하기 전에 이로부터 벗어날 수 있는 충분한 시간을 부여받고 있다고 볼 수 있으므로 침해 최소성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 라 직접고용간주 규정으로 인하여 침해되는 기업과 사업주 개인의 계약체결의 자유에 대한 제한 이 파견근로자의 고용안정 및 근로자파견의 상용화·장기화 방지라는 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 직접고용간주 규정이 피고의 주장과 같은 이유로 계약의 자유 및 사적자치의 본질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵다. 3 입법을 함에 있어 모든 개별적인 법률관계를 명확하게 규율하는 것은 기술적으로 불가능하므로, 어느 정도의 범위에서는 법원의 보충적인 해석이 필요한 방식으로 규정하는 것이 불가피하고, 이러한 해석을 통하여 그 문제되는 불충분함이 합리적으로 제거될 수 있다면 그 법률이 명확성의 원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수는 없다. 고용간주 규정의 의미는 근로자파견이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로관계가 형성된다는 취지로서, 이는 적법하지 아니한 근로자파견에도 당연히 적용되며, 사용사업주와 파견근로자 사이에 성립하는 직접 근로관계의 기간은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없는 것으로 해석할 수 있고, 그 근로조건의 내용도 구체적인 사안에서 법원의 판단을 통하여 합리적으로 정할 수 있어 자의적인 법해석이나 법집행의 가능성이 있다고 하기 어려우므로, 고용간주 규정이 명확성의 원칙이나 의회유보의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 2. 26.자 2011카기535 결정 등 참조).

직접고용의무 청구권의 법적 성질 관련 피고는 파견법에 따른 파견근로자들의 사법상 권리는 사용사업주에게 고용의 의사표시를 구할 수 있는 채권적 청구권이므로, 원고들이 이 사건 소 제기 이전에 피고를 상대로 직접고용에 관한 청약의 의사표시를 한 사실이 없는 이상, 피고의 직접고용의무불이행에 따른 손해배상책임은 승낙의 의사표시에 갈음하는 이 사건 판결이 확정된 다음 날에야 발생한다고 주장한다. 그러나 구 파견법 제6조의2 제1항 및 개정 파견법 제6조의2 제1항이 사용사업주에게 직접고용의무를 부담하게 한 취지, 파견법 제6조의2 제2항은 "제1항의 규정은 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다."고 규정하고 있는 점을 종합적으로 고려하면, 사용사업주의 직접고용의무를 파견근로자의 청약의 의사표시에 대응하는 소극적이고 수동적인 승낙의 의사표시를 할 의무라고 보기는 어렵고, 사용사업주는 파견근로자의 명시적인 반대의사표시가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 개정 파견법 제6조의2 제1항의 각 사유가 발생함과 동시에 그 때부터 직접고용의무 및 그 불이행에 따른 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.