수원지방법원 2024. 11. 6. 선고 2022나73291 판결

당사자의 지위

피고는 상시 약 20명의 근로자를 고용하여 장례 서비스업을 하는 회사로, C장례식장(이하 ‘이 사건 장례식장’이라 한다)을 운영하고 있다.

원고는 피고에게 접객실 도우미로 고용되어 2016. 8. 18.부터 이 사건 장례식장의 접객실에서 문상객 음식 준비 및 서빙, 청소, 정리정돈 등의 업무를 하였다. 접객실 도우미는 도우미 팀장으로부터 순번에 따라 업무를 배정받는 ‘고정도우미’와 인력이 부족할 때 도우미 팀장이 별도로 섭외한 ‘외부도우미’가 있는데, 원고는 고정도우미에 속한다.

피고의 해고 통보 및 관련 행정사건의 진행 경과

피고 회사 경리과장은 사전 예고 없이 2016. 12. 31. 원고에게 구두로 해고 통보를 하였다(이하 위 통보에 따른 해고를 ‘이 사건 해고’라 한다).

원고는 2017. 2. 28. 경기지방노동위원회에 부당해고구제를 신청하였고, 위 위원회는 2017. 4. 25. ‘이 사건 해고는 부당해고임을 인정한다. 피고는 원고를 원직에 복직시키고, 원고가 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라.’는 내용의 판정을 하였고, 이에 피고는 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나 2017. 8. 8. 기각되었다.

피고가 중앙노동위원회의 위 재심 판정에 대한 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 위 행정소송에서 ‘원고는 피고 회사의 근로자에 해당하고, 이 사건 해고는 해고사유와 그 시기를 서면으로 통지하지 않아 무효로서 부당해고에 해당한다.’는 이유로 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 2019. 8. 12. 확정되었다(서울행정법원 2018. 9. 20. 선고 2017구합79066 청구기각 판결, 서울고등법원 2019. 4. 12. 선고 2018누66809 항소기각 판결, 대법원 2019. 8. 9. 자 2019두40017 심리불속행 상고기각 판결, 이하 ‘관련 행정사건’이라 한다).

원고의 근무조건 및 근무기간 등

원고는 피고와 계약서를 작성하지 않았고, 이 사건 장례식장 접객실 도우미에게 적용되는 단체협약이나 취업규칙도 없다.

원고는 2016. 8. 18.부터 이 사건 해고일까지 136일 중 76일(8월: 8일, 9월: 16일, 10월: 13일, 11월: 20일, 12월: 19일)을 근무하여 당시 한 달 평균 16.99일(= 76/136 × 365/12, 소수점 둘째 자리 미만 버림)을 근무하였다.

원고는 위 근무기간 동안 시간당 8,000원(17시 이후에는 시간당 10,000원)으로 계산하여 1일당 10시간에 80,000원의 보수를 지급받았고, 이 사건 장례식장 접객실 도우미의 시간당 보수는 2017. 8.경 8,000원에서 9,000원으로 인상되었다.

원고와 피고 사이의 근로계약관계는 원고가 원직에 복직되지 아니한 상태에서 2019. 9. 30. 묵시적으로 합의해지되어 종료하였다.

피고의 변제공탁

피고는 2019. 10. 8. 원고를 피공탁자로 하여 임금 44,489,760원을 변제공탁 하였고, 원고는 2019. 10. 25. 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하였다.

피고는 2020. 3. 13. 원고를 피공탁자로 하여 퇴직금 6,253,580원 및 해고예고수당 1,745,460원의 합계 7,999,040원을 변제공탁 하였고, 원고는 2021. 11. 29. 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 17, 18호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 모두 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 요지 가. 원고 관련 행정사건에서 원고가 피고 회사의 근로자로 근무해 오다가 2016. 12. 31. 사전예고 없이 이 사건 해고를 당하였고, 이 사건 해고가 부당해고에 해당함이 확정되었으며, 원고와 피고의 근로계약관계는 2019. 9. 30. 종료되었다. 따라서 피고는 원고에게 2017. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지(이하 ‘이 사건 부당해고기간’이라 한다) 원고가 지급받을 수 있었던 1 연장근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당을 포함한 미지급 임금 24,522,949원(중간수입을 공제한 63,714,759원에서 이의를 유보하고 수령한 공탁금을 변제충당하고 남은 금액), 2 연차휴가수당 4,140,000원, 3 주휴수당 12,615,000원, 4 퇴직금 9,080,791원(14,162,565원에서 이의를 유보하고 수령한 공탁금을 변제충당하고 남은 금액), 5 해고예고수당 853,115원(2,400,000원에서 이의를 유보하고 수령한 공탁금을 변제충당하고 남은 금액)의 합계액 51,211,855원 및 이에 대한 근로기준법상 연 20%의 지연이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

장례식장 접객실 도우미는 연장.야간.휴일 근로가 예정되어 있고, 출근일 및 1일 근무시간이 유동적이므로 업무특성상 근로시간의 산정이 어렵다. 이에 원고와 피고는 1일 10시간의 근무에 대해서 80,000원을 지급하기로 하는 포괄임금약정을 체결하였고, 이는 원고에게 불리하지 아니하여 유효하므로, 피고가 원고에게 지급할 임금 상당액에서 연장근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당, 주휴수당은 제외되어야 한다.

피고가 원고에게 지급할 임금에서 원고가 이 사건 부당해고기간 중 다른 직장에서 근무하여 얻은 중간수입이 공제되어야 하고, 원고가 산정한 임금, 퇴직금, 해고예고수당은 정당한 근거 없이 과다하게 산정되었다.

피고가 원고를 피공탁자로 하여 2019. 10. 8. 이 사건 부당해고기간 중의 임금 44,489,760원을, 2020. 3. 13. 퇴직금 6,253,580원과 해고예고수당 1,745,460원을 각 변제공탁 함으로써 피고의 원고에 대한 위 각 채무는 모두 소멸하였다.

해고예고수당에 대해서는 근로기준법상 지연이율이 적용될 수 없고, 임금 및 퇴직금에 대하여도 근로기준법 제37조 제2항 및 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 미지급 임금 등의 지급의무에 대하여 다투는 것이 적절한 경우에 해당하므로 근로기준법상 연 20%의 지연이율은 적용되어서는 안 된다.

전제되는 법리 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 한편 지급조건이 갖추어져야 지급되는 각종 수당 등은 근로자가 부당해고기간에 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었는지를 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 단체협약서에 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정, 시행하도록 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 왔다면 부당해고기간 동안의 근로자의 임금도 해고처분 이후에 체결된 단체협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 산정하여야 한다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 등 참조).

임금 지급의무의 발생 위 기초사실에 의하면, 피고의 원고에 대한 이 사건 해고는 부당해고로서 무효라고 보아야 하므로, 원고와 피고 사이의 근로계약은 여전히 유효하게 존속하고 있었다. 따라서 원고가 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 피고는 이 사건 부당해고기간인 2017. 1. 1.부터 2019. 9. 30.까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 전부를 원고에게 지급할 의무가 있다.

포괄임금약정의 성립 여부

관련 법리

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이나, 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다. 그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로 형태나 업무의 성격상 연장.야간.휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장.야간.휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).

또한 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결, 위 대법원 2020다224739 판결 등 참조).

구체적 판단 위 법리에 비추어 보건대, 위 기초사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음의 사정들, 즉 1 장례식장 접객실 도우미라는 원고의 근로형태나 업무의 성격상 연장근로와 야간근로가 당연히 예상되고 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하더라도 그러한 사정만으로 포괄임금약정이 있었다고 추단할 수는 없는 점, 2 원고와 피고 사이에 정액의 월보수액이나 일당 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었음을 객관적으로 인정할 증거가 없고, 오히려 원고는 이 사건 장례식장에 출근하여 근로한 시간에 비례하여 임금을 지급받은 점, 3 원고와 피고가 사이에 근로계약서가 작성된 바 없음은 물론 피고는 관련 행정사건 판결 확정 시까지 원고와의 근로계약관계 자체를 부정해 온 점 등을 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 명시적 또는 묵시적으로 포괄임금약정이 성립되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

연차휴가수당 가산 여부

관련 법리

근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다.

이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는 1년간의 총 역일에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 일수(이하 ‘출근일수’라 한다)가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참조). 여기서 ‘출근’이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다.

구체적 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고와 피고 사이에 1년 동안의 소정근로일수에 관하여 합의가 없었고, 피고가 만약 원고의 근로자성을 인정하였다면 합의하였을 소정근로일수가 얼마인지 알기 어려운 점, 2 연간 소정근로일수가 며칠로 정하여졌는지가 명확하지 않은 이상, 원고가 근무한 근무일수에는 연장근로와 휴일근로가 포함될 수 있고, 이를 제외하고 나면 원고들이 연간 소정근로일수의 80% 이상을 출근하였을 것이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 연차휴가수당을 청구하는 기간 동안 소정근로일수의 80% 이상 출근함으로써 연차휴가수당 청구권이 발생한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 연차휴가수당 청구에 관한 주장은 이유 없다.

주휴수당 가산 여부

관련 법리

사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 하고(근로기준법 제55조 제1항), 위 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다(근로기준법 시행령 제30조 제1항).

근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것으로(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결 등 참조), 근로기준법 제55조 제1항 및 같은 법 시행령 제30조 제1항에서 사용자로 하여금 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 한 규정은 1주일에 1회 이상의 휴일을 의무화하는 한편, 성실근로를 유도·보상하기 위하여 소정의 근로일수를 개근하는 경우에 유급으로 할 것을 정한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고와 피고 사이에 1주일 동안의 소정근로일수에 관하여 합의가 없었던 점, 2 원고를 비롯한 장례식장 도우미들은 순번표에 기재된 순서에 따라 돌아가면서 출근하였는데, 상주들의 요청에 따라 출근일이 정하여지는 업무의 특성을 감안하면, 피고가 만약 원고의 근로자성을 인정하였다면 합의하였을 주간 소정근로일수를 어떻게 정하여졌을지도 알기 어려운 점, 3 소정근로일수에 대한 합의가 없고, 당사자의 소정근로일수에 대한 합의의 형태가 어떠할지 추정할 수도 없는 이상, 원고의 근로일 중 1주일의 소정 근로일을 개근한 경우를 명확히 특정하기 어렵고, 특정한 1주일의 근로일이 6일 이상이라고 하여 반드시 그 주에 대하여도 유급휴일을 부여하여야 한다고 단정하기도 어려운 점(원고와 피고 사이에 해당 주 전체에 대하여는 소정근로일에 포함하지 않는 것으로 합의할 가능성을 배제할 수 없고, 해당 주 근로일 가운데에 소정근로일로 합의한 날짜 외에 휴일근로나 연장근로가 포함되어 있다면 이를 제외한 나머지 근무일수만으로는 합의된 소정근로일을 개근하였다고 볼 수 없는 경우 역시 존재할 가능성을 배제할 수 없다) 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 주휴수당을 청구하는 기간에 대하여 1주 동안의 소정근로일에 개근함으로써 주휴수당 청구권이 발생한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주휴수당 청구에 관한 주장도 이유 없다.

임금 산정 방식 원고와 피고가 시간당 임금을 8,000원으로 정하고, 1일 기본 10시간에 80,000원을 지급하되, 17시 이후 근무에 대해서는 시간당 10,000원을 지급하기로 한 사실, 원고의가 2016년 12월에 19일을 근무한 사실, 2016. 8. 18.부터 2016. 12. 31.까지 월 평균 근로일수가 16.99일인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고와 피고 사이에 1년 또는 1주 동안의 소정근로일수에 관한 합의가 없었고, 2016년 12월을 제외한 나머지 근무기간에 대하여 원고가 지급받은 임금의 액수나 근로일수별 근로시간을 확인할 수 있는 자료도 없으므로, 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정하기 곤란하다. 위와 같은 사정과 위 근무기간 동안 원고의 근로형태에는 별다른 차이가 없었던 것으로 보이는 점 및 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 부당해고기간 동안 피고로부터 지급받을 정당한 월 임금은 2016년 12월 근로일 1일당 임금평균액에 원고의 실제 근무기간(2016. 8. 18.부터 2016. 12. 31.까지) 동안의 월 평균 근로일수 16.99일을 곱하는 방식으로 산정하되, 원고가 2016년 12월 지급받은 임금에 연장근로수당이나 휴일근로수당이 포함되어 있다고 볼 증거가 없으므로, 2016년 12월 근로일 1일당 임금평균액은 연장근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당을 가산하여 산정함이 타당하다.

임금의 구체적 산정

갑 제6호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016년 12월에 19일간 근로의 대가로 별지1 2016년 12월 근로내역표 ‘수령액’란 기재와 같이 2,065,000원을 수령한 사실이 인정되고, 달리 반증이 없다.

그런데 2012년 12월 해당 근로일의 근로시간 중 17시 이전 근로시간과 17시 이후 근로시간을 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 전혀 없고, 이에 원고도 22시부터 06시까지 근로에 대하여 발생하는 야간근로수당(근로기준법 제56조 제3항)을 따로 청구하지 않고 있는 점, 시간당 임금과 실제 수령금액에 비추어 연장근로가 발생하였음이 분명해 보임에도 이를 전혀 고려하지 않는 것은 원고에게 지나치게 불리하여 부당한 반면, 부당해고기간 동안 지급받을 수 있는 임금액에 대한 증명책임이 원칙적으로 원고에게 있는 이상 합리적 근거 없이 피고에게 불리한 방식으로 연장근로시간을 추정하는 것도 부당한 점<2> 등을 고려하면, 원고가 수령한 2016년 12월의 근로일별 임금 수령액에는 17시부터 22시까지 5시간의 임금 50,000원(= 5시간 × 10,000원)이 포함되어 있는 것으로 보고 이를 전제로 근로일별 근로시간을 추산하여 원고의 연장근로시간 및 정당한 임금을 산정하는 것이 합리적이다.

위와 같은 방식으로 원고의 2016년 12월 근로일별 근로시간과 연장근로시간을 산정하면(다만 위 방식에 따른 계산상 근로시간보다 원고가 적은 근로시간을 주장하는 근로일에 대하여는 원고가 주장하는 바에 따른다), 별지1 2016년 12월 근로내역표 해당란 기재와 같이 총 근로시간은 231.25시간, 그중 평일 기준근로시간은 128시간, 평일 연장근로시간은 78.75시간, 휴일 기준근로시간은 23시간, 휴일 연장근로시간은 1.5시간이 된다(기준근로시간은 근로기준법 제50조 제2항에서 정한 1일 기준근로시간 8시간을 뜻하고, 연장근로시간은 위 기준근로시간을 초과하는 근로시간을 뜻한다. 이하 같다).

나아가 원고가 실제 근무기간 동안 시간당 8,000원(17시 이후로는 시간당 10,000원)의 보수를 지급받았고, 원고와 피고 사이에 17시 이전과 이후를 나누어 소정근로시간을 별도로 약정한 바 없는 이상, 시간급 통상임금은 8,000원으로 봄이 타당하므로[통상임금 산정지침(2012. 9. 25. 고용노동부예규 제47호) 제5조 제1항 제1호 참조], 평일 연장근로 및 휴일 기준근로에 대하여는 시간당 각 4,000원을, 휴일 연장근로에 대하여는 시간당 8,000원을 가산하여 임금을 산정하여야 한다(근로기준법 제56조 제1, 2항). 이에 대하여 피고는, 원고가 1일 10시간의 근무에 대하여 일급으로 80,000원을 기본급으로 지급받았고, 위 일급에는 2시간의 연장근로수당이 포함되어 있으므로 시간당 통상임금은 7,273원[= 80,000원 ÷ (8시간 + 2시간 × 1.5)]으로 산정하여야 한다고 주장하나, 위 사실인정에 반하는 주장이므로(시간당 보수가 아닌 일급으로 보수를 지급하기로 약정하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 연장근로수당을 일급에 포함시키기로 하는 약정을 하였다고 볼 증거도 없다), 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

위와 같은 방식으로 원고가 2016년 12월에 지급받을 수 있었던 정당한 임금을 계산하면 아래 표 기재와 같이 합계 2,269,000원이 된다.

결국 이 사건 해고 당시인 2016년 12월을 기준으로 원고에게 발생한 월 임금 2,269,000원을 기초로 산정한 원고의 근로일 1일당 임금평균액은 119,421.05원(= 2,269,000원 ÷ 19일, 소수점 둘째자리 미만 버림, 이하 같다)이므로, 원고가 2017. 1. 1.부터 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 월 임금은 2,028,963원(= 119,421.05원 × 16.99일, 원 미만 버림)이 된다.

한편, 원고와 같은 이 사건 장례식장 도우미 근로자들에게 지급하는 임금이 2017. 8.경부터 시간당 9,000원으로 인상된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 12.5%(= 1,000원 ÷ 8,000원)의 인상률이 적용된 것이므로, 2017. 8. 1.부터 원고가 정상적으로 근로하였더라면 받았을 근로일 1일당 임금은 134,348.68원(= 119,421.05원 × 112.5%, 소수점 둘째자리 미만 버림), 월 임금은 2,282,584원(= 134,348.68원 × 16.99일, 원 미만 버림)이 된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 부당해고기간 중 2017. 1. 1.부터 2017. 7. 31.까지는 월 2,028,962원, 2017. 8. 1.부터 2019. 9. 30.까지는 월 2,282,584원의 임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

중간수입 공제 및 지연손해금

관련 법리 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 경우 이는 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다. 사용자가 해당 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급할 경우 그러한 이익을 중간 수입으로 공제할 수 있다. 다만 근로자가 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 그 한도를 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참조). 한편, 근로기준법 제46조 제1항 본문은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급함이 상당하다.

구체적 판단 갑 제11, 12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 부당해고기간 중 2017년 4월 및 5월, 2017년 10월부터 2018년 4월까지, 2018년 6월부터 2019년 9월까지 다른 회사에 취업하여 중간수입을 얻은 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 부당해고기간 중 위 기간 동안의 중간수입이 공제되어야 하고, 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제대상금액이 된다. 그런데 원고는 위 취업기간 중 원고의 중간수입이 휴업수당 상당액을 초과하는 사실에 대하여 다투지 아니하고 월 평균임금액의 100분의 30을 공제한 금액을 청구하고 있는바, 원고가 이 사건 부당해고기간 중 지급받을 수 있었던 정당한 임금(2017. 1. 1.부터 2017. 7. 31.까지 월 2,028,963원, 2017. 8. 1.부터 2019. 9. 30.까지 월 2,282,584원)에서 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 공제하면, 미지급 임금은 별지2 미지급 임금표 ‘중간수입 공제 후 임금’란 기재와 같이 합계 56,582,692원[2017. 1. 1.부터 2017. 7. 31.까지 기간 중 취업기간에는 월 1,420,273원(= 2,028,963원 × 0.7), 2017. 8. 1.부터 2019. 9. 30.까지 기간 중 취업기간에는 월 1,597,808원(= 2,282,584원 × 0.7), 원 미만 버림]이 된다. 한편, 원고는 근무기간 동안 1일 또는 2일 단위로 근무종료 시 보수를 지급받아 왔으므로(갑 제9, 10, 14호증 등 참조), 늦어도 해당 근로일의 월말에는 임금의 지급기일이 도래한다고 볼 수 있는바, 원고의 근로일이 속한 달의 다음 달 1일부터 미지급 임금에 대하여 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금<3>을 계산하면, 2019. 9. 30. 기준 미지급 임금에 대한 확정 지연손해금은 같은 표 ‘지연손해금’란 기재와 같이 4,704,896원이다.

일부 변제공탁 및 변제충당

관련 법리 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으나, 채권자가 공탁금을 채권의 일부에 충당한다는 유보의 의사표시를 하고 이를 수령한 때에는 그 공탁금은 채권의 일부의 변제에 충당된다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조). 다만 일부공탁의 경우 전부공탁과 달리 원칙적으로 처음부터 변제의 효력이 있는 것은 아니고, 단지 ‘채권자가 유보의 의사표시를 하고 공탁금을 수령하였음’을 조건으로 사후에 그 범위에서 변제의 효력이 있다고 보는 점을 고려하면, 채권자가 이의를 유보하고 일부공탁금을 수령한 경우 ‘그 수령시점’에 비로소 변제의 효력이 발생한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결 등 참조).

구체적 판단 피고가 2019. 10. 8. 원고에 대한 임금으로 44,489,760원을 공탁하였고, 원고가 2019. 10. 25. 이의를 유보하고 공탁금을 전액 출급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 법정변제충당의 방법에 따라 위 공탁금을 미지급 임금 및 지연손해금에 충당하면, 위 공탁금은 미지급 임금에 대한 2019. 9. 30. 기준 확정 지연손해금 4,704,896원과 2019. 9. 30. 기준 미지급 임금 56,582,692원에 대한 2019. 10. 1.부터 원고의 공탁금 수령일인 2019. 10. 25.까지(25일간) 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 232,531원[= 56,582,692원 × 0.06 × 25/365, 원 미만 버림(이하 같다)]의 합계 4,937,427원(= 4,704,896원 + 232,531원)에 먼저 충당되고, 나머지 39,552,333원(= 44,489,760원 – 4,937,427원)이 원금에 충당되므로, 2019. 10. 25. 기준으로 임금은 17,030,359원(= 56,582,692원 – 39,552,333원)이 남게 된다.

소결론 피고는 원고에게 미지급 임금 17,030,359원 및 이에 대하여 원고의 공탁금 수령일 다음 날인 2019. 10. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 11. 6.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 계산한 금액이고(근로자퇴직급여 보장법 제12조 제3항), 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다(근로기준법 제2조 제1항 제6호).

퇴직금 지급의무의 발생 이 사건 해고가 무효인 이상 원고는 2016. 8. 18.부터 2019. 9. 30.까지(1,139일간) 피고의 근로자로서 1년 이상 계속하여 근무하다 퇴직한 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 지급의무의 범위 원고가 퇴직 전 3개월(2019. 6. 30.부터 2019. 9. 29.까지 92일) 동안 지급받을 임금합계액은 6,847,752원(= 월 2,282,584원 × 3개월)이므로, 원고의 1일 평균임금은 74,432.09원(= 6,847,752원 ÷ 92일, 소수점 둘째자리 미만 반올림)이다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 6,968,067원(= 74,432.09원 × 1,139일 ÷ 365일 × 30일,

퇴직금 지급의무의 범위 원고가 퇴직 전 3개월(2019. 6. 30.부터 2019. 9. 29.까지 92일) 동안 지급받을 임금합계액은 6,847,752원(= 월 2,282,584원 × 3개월)이므로, 원고의 1일 평균임금은 74,432.09원(= 6,847,752원 ÷ 92일, 소수점 둘째자리 미만 반올림)이다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 6,968,067원(= 74,432.09원 × 1,139일 ÷ 365일 × 30일, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

일부 변제공탁 및 변제충당 피고가 2020. 3. 13. 퇴직금 중 일부인 6,253,580원을 공탁하였고, 원고가 2021. 11. 29. 이의를 유보하고 공탁금을 전액 출급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 법정변제충당의 방법에 따라 위 공탁금을 퇴직금 및 지연손해금에 충당하면, 위 공탁금은 퇴직금 6,968,067원에 대한 원고의 근로계약 종료일인 2019. 9. 30.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 10. 15.부터 원고의 공탁금 수령일인 2021. 11. 29.까지(2년 46일) 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 888,858원[= 6,968,067원 × 0.06 × (2 + 46/365), 원 미만 버림]에 먼저 충당되고, 나머지 5,364,722원(= 6,253,580원 – 888,858원)이 원금에 충당되므로, 2021. 11. 29. 기준으로 퇴직금은 1,603,345원(= 6,968,067원 – 5,364,722원)이 남게 된다.

소결론 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 1,603,345원 및 이에 대하여 원고의 공탁금 수령일 다음 날인 2021. 11. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 11. 6.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

해고예고수당 지급의무의 발생 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하고(근로기준법 제26조 본문), 해고예고수당은 해고가 유효한 지와 관계없이 지급되어야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조). 그런데 피고는 2016. 12. 31. 사전 예고 없이 원고를 해고한 사실은 제1항에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 통상임금의 30일분에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무가 있다.

해고예고수당 지급의무의 범위 이 사건 해고일 당시 원고의 시간당 통상임금은 8,000원이고, 원고와 피고가 1일 10시간을 근무하기로 약정하였음은 위에서 본 바와 같으나, 소정근로시간은 기준근로시간 8시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하므로(근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제50조), 1일 소정근로시간은 8시간으로 봄이 타당하다. 따라서 30일분 통상임금에 해당하는 해고예고수당은 1,920,000원(= 8,000원 × 1일 소정근로시간 8시간 × 30일)이 된다.

일부 변제공탁 및 변제충당 피고가 2020. 3. 13. 해고예고수당으로 1,745,460원을 공탁하였고, 원고는 2021. 11. 29. 이의를 유보하고 공탁금을 출급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 법정변제충당의 방법에 따라 위 공탁금을 해고예고수당 및 지연손해금에 충당하면, 위 공탁금은 해고예고수당 1,920,000원에 대하여 원고의 근로계약 종료일인 2019. 9. 30.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 10. 15.부터 원고의 공탁금 수령일인 2021. 11. 29.까지(2년 46일) 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 244,918원[= 1,920,000원 × 0.06 × (2 + 46/365), 원 미만 버림]에 먼저 충당되고, 나머지 1,500,542원(= 1,745,460원 – 244,918원)이 원금에 충당되므로, 2021. 11. 29. 기준으로 해고예고수당은 419,458원(= 1,920,000원 – 1,500,542원)이 남게 된다.

소결론 피고는 원고에게 미지급 해고예고수당 419,458원 및 이에 대하여 원고의 공탁금 수령일 다음 날인 2021. 11. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2024. 11. 6.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<4> 6. 결론 원고의 청구는 위 각 인정범위(임금 17,030,359원, 퇴직금 1,603,345원, 해고예고수당 419,458원의 합계 19,053,162원 및 지연손해금) 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여, 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 김순한(재판장) 조정민 조현준