의정부지방법원 2023. 8. 23. 선고 2021고합356 판결

관련법리

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 “‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.”고 규정하여 근로기준법의 적용을 받는 근로자의 개념과 범위를 정하고 있고, 최저임금법과 근로자퇴직급여보장법에서 위 정의규정을 원용하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

작업기간이 잠정적인 실습생이라 하더라도 바로 이러한 사유만으로 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니라고 단정할 수는 없고, 사업주와 실습생 사이의 채용에 관한 계약내용, 작업의 성질과 내용, 보수의 여부 등 그 근로의 실질 관계에 의하여 사용종속관계가 있음이 인정되는 경우에는 그 실습생은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2920 판결 등 참조).

D 등 6명을 근로자로 볼 수 있는지 여부

D 등 6명이 각 별지 범죄일람표 입사일부터 퇴사일까지 기간 중 이 사건 검도장에서 수행한 업무는, ① 초등학생들인 이 사건 검도장 학원생(이하 ‘이 사건 원생들’이라 한다)에 대한 수업 및 생활지도, ② 등ㆍ하원 차량 운행, ③ 검도장 인근 초등학교 앞에서 도복을 입고 검도장을 홍보하는 일, ④ 검도장 청소 등 유지ㆍ관리 업무, ⑤ 이 사건 원생들의 수업 출석 여부 및 준비물(도복, 안전검, 신발주머니 등) 구비 여부 확인, ⑥ 학부모들에 대한 상담, ⑦ 주말에 진행되는 견학 행사, 승급 심사 등 참여, ⑧ 이 사건 검도장의 블로그를 관리하고, 수업이나 행사 진행 중 사진을 촬영하여 이 사건 원생들의 학부모에게 보내주는 일, ⑨ 이 사건 검도장에 관한 공문 등의 수ㆍ발신 업무 등으로서(이하 ‘이 사건 D 등 6명의 업무’라 한다), 모두 이 사건 검도장의 ‘총관장’인 피고인 및 ‘관장’인 피고인의 아들 M가 지정한 업무이다.

이 사건 검도장의 인적 규모나 운영방식 즉, ① 이 사건 검도장에 존재하였던 사범의 수는 평균적으로 2~3명이었던 점, ② 피고인은 ‘가족들과 그의 제자(사범)들 외에 정식으로 직원을 고용한 적이 없다.’고 진술한 점(피고인신문 녹취서 30쪽), ③ 이 사건 검도장에서는 주말과 공휴일을 제외하고 매일 오후 1시경부터 10시경까지 이 사건 원생들에 대한 수업이 이루어진 점 등에 비추어, D 등 6명이 사범으로서 위와 같은 업무를 하지 않았다면 이 사건 검도장은 정상적으로 운영될 수 없었다고 볼 수 있을 정도로, 이 사건 D 등 6명의 업무는 피고인이 이 사건 검도장을 운영함에 있어 상시적이고 필수적이며 핵심적인 부분을 차지하는 업무라고 평가된다.

D 등 6명이 이 사건 검도장에서 사범으로 있는 동안 ‘L’이라는 명칭의 카카오톡 단체대화방이 존재하였는바, 위 대화방에서 수시로 이 사건 D 등 6명의 업무에 관한 피고인이나 M의 지시 내지 확인이 이루어졌다. 위 대화방의 내용을 전체적으로 보더라도 피고인이 주장하는 ‘사제(師弟)지간에 있을 수 있는 대화’보다는 ‘이 사건 검도장의 세세한 업무 내용’이 거의 대부분을 차지하고 있다.

근무시간 및 장소에 관하여, D은 수사기관에서 ‘보통 11:30에 출근하여 24:00경 퇴근하였고, 퇴근할 때 항상 보고를 한 후 퇴근하였다. 수업이 13:30에 시작하는데 그 전에 청소나 이 사건 원생들의 하교, 등원 지도를 해야 하고, 마지막 수업이 22:30에 끝나는데 이후 하원 차량 운행, 청소 등을 해야 했다.’라고 진술하였다. 이 법정에 출석한 증인 I은 ‘평일에는 아이들 하교 시간에 맞춰서 11:30경 출근하였고 방학 중에는 12:00에 출근하였다. 퇴근은 항상 명확하지 않았고 항상 피고인이 퇴근하라고 하였을 때 할 수 있었다.’라고, 증인 J은 ‘출ㆍ퇴근 시간이 딱히 정해져 있지는 않았으나, 사범들이 전체적으로 11:30이나 12:00에 출근하여 증인도 그 때 출근하였다. 자유롭게 출ㆍ퇴근을 할 수 있는 분위기는 전혀 아니었다.’라고, 증인 K은 ‘12:00경 출근하고, 퇴근은 정해진 시간은 없고 하루 업무가 다 끝나야 퇴근할 수 있었는데 평균적으로 24:00경 전후였다.’라고, 증인 F은 ‘11:30에 출근해서 보통 24:00가 되어서 퇴근하였다.’라고 각 진술하였다. 이러한 진술에다가 이 사건 검도장의 수업 일정은 이 사건 원생들의 학교가 끝날 무렵인 오후 1:30경부터 시작하여 8타임 정도 진행되었는데(D 증인신문 녹취서 25쪽), D 등 6명은 임의로 위 일정을 변경할 수 없었고, 앞서 본 바와 같이 각 수업을 준비하거나 마무리하는 업무 또한 D 등 6명의 업무에 포함되었던 점, 위

D 등 6명은 피고인으로부터 3만 원에서 15만 원 사이의 돈을 ‘주급’이라는 명목으로 지급받았다. 위 돈은 실제 ‘매주 금요일’에 현금 또는 계좌이체 방식으로 지급되었고, 만일 늦어지는 경우에는 지급을 요구하기도 하였다(J 증인신문 녹취서 12쪽, F 증인신문 녹취서 6쪽). D 등 6명이 지급받은 주급은 각자의 근무기간이 늘어나는 것에 비례하여 금액이 증가하였다. 이러한 점에 비추어, 피고인이 D 등 6명에게 매주 지급한 돈은 D 등 6명의 근로 제공에 대한 대가로서 지급된 것으로 봄이 상당하다. 한편, D 등 6명은 피고인이 지급한 주급이 최저시급으로 계산한 급여에 미치지 못하였음에도 그에 대하여 이의를 제기하지 아니한 이유에 관하여 ‘피고인에게 밉보이면 향후 스스로 검도장을 설립ㆍ운영하는 데 있어 유ㆍ무형의 어려움이 있을 것이라고 생각하였기 때문’이라고 진술하였는바, 이 사건 기록에서 알 수 있는 N검도계의 폐쇄성, 경기 북부 지역에서 피고인의 위상 등에 비추어 충분히 수긍이 되므로, 이와 같은 사정을 들어 D 등 6명이 사범으로 근무하면서 임금을 지급받을 목적이 전혀 없었다고 단정할 수는 없다.

피고인은 2016년부터 2019년까지 관할 세무서에 I, J, K, E, F(이하 ‘I 등 5명)에 대하여 근로소득세를 원천징수하였음을 신고하였고, I 등 5명에 대한 고용보험에 가입하였다. 또한 D에 대한 국민연금 보혐료를 납부하기도 하였다. 원천징수이행신고서는 소득세법에 근거하여 원천징수의무자가 원천징수한 세액을 관할 세무서에 납부하면서 제출하는 집계표로서, 피고인이 적극적으로 I 등 5명을 근로자로 인식하고 있었음을 나타낸다.

피고인 및 변호인은, 연맹 규정에 따르면 ‘사범’의 자격을 정식으로 갖추려면 ‘4단’이 되어야 하므로 D 등 6명은 이 사건 검도장에서 4단으로의 승단 및 사범이 되기 위한 교육을 받는 지위에 있었다고 주장하나, ① D 등 6명이 중학생 무렵 피고인에게 교범교육비 명목으로 500만 원 내지 800만 원을 지급하고 승단을 위한 교육ㆍ훈련 등을 받았고, 각자 고등학교 3학년을 전후로 ‘교범’보다 높은 ‘사범’ 내지 ‘부사범’이라는 호칭으로 불리면서 그 때부터 이 사건 원생들에 대한 수업을 진행하는 등의 업무를 수행한 점, ② D 등 6명이 이 사건 검도장에서 업무를 수행하지 아니하고 개인적인 운동을 하거나 피고인으로부터 교육을 받은 시간은 주 1~2회, 저녁 10시 이후 1시간 정도에 불과하였던 점, ③ D 등 6명의 일일 근로시간이 10시간에 달하였고, 검도장에 근무하는 기간 중에 다른 곳에서 경제활동을 할 수도 없었는바, 자신의 노동력을 제공하여 받는 대가가 생계의 주된 수단이 될 수밖에 없다는 점 등에 비추어 보면, D 등 6명이 일부 교육생으로서의 지위를 겸하였다 하더라도 그러한 사정만으로 근로자성이 부정된다거나 피고인이 이들에 대하여 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니할 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

결론

제1범죄(근로기준법위반)

제2범죄(근로자퇴직급여보장법위반)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월∼1년10개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)