창원지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019나1385 판결

'E'의 대표자는 피고 C으로, 피고 B과는 부부 사이다.

원고는 F이 하도급한 위 철구조물 제작 현장에서 피고 B의 지시를 받아 일하면서 근로자 10여 명의 작업을 관리, 감독하였다.

[인정근거] 갑 1 내지 18호증, 을 1, 3, 5, 6호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

E의 명의상 대표자인 피고 C과 실제 운영자인 피고 B은 근로기준법 제2조 제1항 제2호, 상법 제57조 제1항에 따라 원고의 공동 사용자에 해당하므로, 피고들은 연대하여 원고에게 아래와 같이 원고가 제출한 작업일지(갑 8호증의 1)상의 근로시간을 기준으로 계산한 미지급 임금 30,148,436원을 지급하여야 한다. 그런데 피고들은 현재까지 15,745,290원(= 7,645,290원 + 8,100,000원)만을 지급하였으므로, 원고에게 나머지 14,403,146원을 지급하여야 한다.

위 인정사실과 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 C이 대표자로 있는 'E'은 2014. 9. 1.부터 사업을 운영하였고, 원고가 근무를 시작한 후인 2016. 5. 20.경 피고 B을 대표자로 하여 사업자등록이 된 'G'은 그 사업장 소재지와 사업의 종류, 사업용 자산과 주된 거래처(F)가 E과 동일한 점, ② 원고 등 E에 고용되어 근무하던 근로자들은 위와 같이 사업체가 변경된 전후로 계속하여 동일한 사업장에서 근로를 제공한 점 등을 종합하면, 피고들은 위 각 사업체를 함께 운영한 공동사업자이자, 원고 등을 고용한 공동 사용자로 봄이 상당하므로, 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고들이 기본급으로 일당 170,000원(시급 21,250원)과 아울러 근로기준법이 정하는 연장·야간·휴일근로수당 및 주휴수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고들은 원고가 작업반장 및 현장책임자로서 다른 근로자들보다 높은 일당을 지급받는 만큼, 작업 시작 전 및 종료 후 현장을 준비·정리하는 업무를 당연히 담당하는 것이므로, 이에 대해 별도로 수당을 지급할 의무가 없고, 작업일수만큼 임금을 계산하여 지급을 하였으며, 휴일근로수당이나 주휴수당 또한 지급할 필요가 없다는 취지로 반박한다.

근로기준법 제63조 제4호 및 같은 법 시행령 제34조에 의하면, 관리·감독업무에 종사하는 근로자는 근로기준법상의 근로시간 및 휴일·휴게에 관한 규정이 배제되는바, 여기서 말하는 '관리·감독업무에 종사하는 근로자'는 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 기업 경영상 중요한 직무와 책임이 있어 근로기준법 소정의 근로시간 및 휴일·휴게 등에 관한 규제에 구애받지 않고 활동하는 것이 당연하다고 여겨지는 자를 의미하는 것으로서, 그러한 자에 해당하는지 여부는 그 직위와 명칭에 구애될 것이 아니라 직무의 내용, 책임 및 권한, 근무태양, 회사 내에서의 처우 등 그 실체적인 면에 입각하여 판단하여야 하고 구체적으로는 경영방침의 결정에 참여할 수 있는지, 근로조건의 결정 기타 노무관리에 있어서 경영자와 일체적 관계에 있는지, 출퇴근 시간에 관하여 엄격한 제한을 받지 않고 자기의 근무시간에 자유재량권을 가지는지, 관리직 수당 등 그 직위에 따른 특별한 수당을 받고 있는지 등을 기준으로 삼아야 한다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카2974 판결 참조).

이 사건에서 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 임금을 일당으로 계산하여 받기로 하면서, 8시간(08시~17시) 기준 170,000원으로 정하여 그 기본 근로시간에 대해서는 명확히 하였으나, 다만 원고의 출퇴근 시간은 엄격히 정해져 있다기보다는 현장에서의 필요 등에 의해 변동될 수 있고, 원고도 부분적으로 재량이 있었던 것으로 보이는 점, ② 다른 근로자들의 경우 작업일지에 1일 또는 0.5일의 근무사실만 표시되어 있는 반면, 원고의 경우는 약정한 시간을 초과하여 근무한 경우 퇴근시간까지 표시하였고, 조기 출근 또는 퇴근한 경우도 표시한 점, ③ 원고가 받기로 한 일당은 다른 대부분의 근로자들보다는 다소 높은 금액으로, 이는 원고의 기술과 경력뿐만 아니라 원고가 수행하는 관리·감독업무 등이 참작된 금액으로 보이나, 다만 제관 업무에 종사하는 근로자 H의 일당과는 같은 금액이어서 월등히 높다고는 할 수 없는 점, ④ 피고 B은 원고의 철구조물 제작 경험을 신뢰하여 원고를 작업반장 내지 현장소장으로 삼아 업무지시를 하였고, 원고는 철구조물 제작 공정의 관리·감독뿐만 아니라 다른 근로자들의 출퇴근 관리 및 작업일지 작성 등 위 공사와 관련된 포괄적인 업무를 수행한 점, ⑤ 원고는 '피고 B은 공사 이익금의 절반을 분배하겠다고 원고를 기망하여 현장소장으로 일하게 하고, 실제 이익이 발생하였음에도 분배하지 않았다'는 취지로 피고 B을 사기죄로 고소하였는데, 피고 B은 위 형사사건에서 '원청으로부터 기성금이 지급되면 원고와 협의하여 그 기성금을 집행하고 이 익금이 발생할 경우에는 그중 일부를 나눠주겠다고 약속하였을 뿐 공사 이익금의 절반을 주겠다고 한 사실은 없다'고 진술하였는바, 원고와 피고 B은 위 공사로 인해 발생하는 이익을 적어도 일부 분배하기로 하였던 점, ⑥ 원고를 제외한 다른 일반 근로자들도 별건 사건에서 임금 청구를 하면서, 야간·휴일근로에 대하여 가산 수당을 계산함이 없이 휴일 여부를 불문하고 근로일수(1일 또는 0.5일)에 대해 일당을 곱하는 방식으로 임금을 산정하여 지급을 구한 점(그 임금액은 고용노동청 조사과정에서 원고가 위 근로자들의 대표로서 확인해 주었던 금액이기도 하다), 그밖에 원고가 근무하게 된 경위, 원고의 구체적 업무내용 및 근무형태, 피고들과의 이해관계 등 여러 사정을 종합해보면, 원고는 근로기준법 제63조 제4호, 같은 법 시행령 제34조에서 정한 '관리·감독업무에 종사하는 근로자'에 해당한다고 볼 수 있어, 근로기준법의 근로시간 및 휴일·휴게에 관한 규정에 근거하여 연장·야간·휴일근로에 대한 가산 수당과 주휴수당을 구하는 원고의 주장 부분은 받아들일 수 없으나, 다만, 원고와 피고들은 원고의 임금을 8시간기준 일당 170,000원으로 정하면서, 원고가 위 특정된 근무시간 8시간을 초과하여 근무하는 부분에 대하여는 그 근로시간에 비례하여 위 일당을 계산한 임금을 추가 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.

결국 연장·야간·휴일근로에 대해 가산 수당 및 주휴수당을 구하는 원고의 주장은 이유 없지만, 원고가 8시간을 초과하여 근무한 부분에 대하여는 피고들도 그 근로시간에 비례한 임금을 지급할 의무가 있으므로, 아래에서 미지급 임금을 계산함에 있어서는, 원고가 연장·야간·휴일근로수당의 지급 대상으로 분류한 근로시간(3월: 42.5시간, 4월: 83시간, 5월: 100.5시간, 6월: 95시간, 7월: 62시간)에 대하여, 해당 근로시간에 비례한 일당(기본급)을 청구하는 내용도 포함된 것으로 보고 원고의 미지급 기본급 청구에 관하여 판단한다.

1심 및 당심에 제출된 증거 중 원고의 근로일을 추정할 수 있는 자료로는 원고가 제출한 작업일지(갑 8호증의 1 또는 갑 15호증의 앞부분 8면, 이하 '원고 제출 작업 일지'라 한다)와 피고들이 제출한 출근부(을 2호증, 이하 '피고들 제출 출근부'라 한다)가 있다. 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 고용노동청에서 작성한 체불 임금등·사업주 확인서 등에 따르면 원고와 근로자 H 둘다 2016. 6. 및 2016. 7. 상반기에 근무한 사실이 확인되고, H가 2016. 6. 2. 야간근무 도중 다치는 사고가 발생하여 119에 신고한 사실은 피고들도 인정하고 있는데(2018. 8. 28.자 준비서면), 정작 피고들 제출 출근부에는 원고의 2016. 4. 중순 이후출근내역과 H의 2016. 5. 중순 이후 출근내역이 아예 기록되어 있지 않은 점, ② 피고들 제출 출근부에 따르면 원고는 3월, 4월만 근무하였으니 그 임금 합계가 4,420,000원(= 3월분 2,635,000원 + 4월분 1,785,000원)에 불과할 텐데, 피고들은 원고가 임금체불로 고소하기 전까지 합계 5,230,000원을 지급하고, 고소 이후에 추가로 2,415,290원을 지급한 점, ③ 그밖에 원고 제출 작업일지의 구체적인 기재 내용과 기재 방법, 피고들 제출 출근부를 비롯한 나머지 자료들과의 공통점·차이점, 위 고용노동청 조사과정에서 확인된 내용 등을 종합해 볼 때, 원고의 근로일 및 근로시간은 원고 제출 작업일지에 따라 인정함이 타당하다.

원고 제출 작업일지에 의해 인정되는 원고의 근로일수, 지각/조퇴시간, 초과근무시간은 아래 표의 각 해당란 기재와 같고, 원고와 피고들이 약정한 원고의 임금은 일당 170,000원, 시간당 임금 21,250원(= 170,000원 ÷ 8시간)이므로, 피고들이 원고에게 지급할 총 임금은 22,567,500원이다.

원고가 피고들로부터 합계 7,645,290원을 지급받은 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고는 이 사건 이체금 23,800,000 원 중 잔액 8,100,000원도 미지급 임금의 원금 변제에 충당되었다고 자인하고 있으므로, 결국 원고의 미지급 임금은 6,822,210원{= 22,567,500원 - (7,645,290원 + 8,100,000원)}이 된다.

이에 대하여 피고들은, 이미 원고의 근로일수를 초과하여 임금이 지급된 만큼 위 8,100,000원은 근로자들의 임금 지급을 목적으로 대표로 원고에게 보관시켰다가 남은 돈이므로 피고들에게 반환해야 할 돈이라는 취지로 주장하나, 원고가 지급받은 위 7,645,290원을 고려하더라도 원고의 임금이 전부 변제되었다고 볼 수 없고(22,567,500원 - 7,645,290원 = 14,922,210원), 피고들도 위 8,100,000원이 근로자의 임금 지급을 목적으로 원고에게 이체된 돈임을 인정하고 있는데 위 근로자에서 원고를 제외할 특별한 이유도 없으므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

그러나 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 이체금 23,800,000원은 피고 B이 원고 등 근로자들의 임금을 지급할 목적으로 근로자들의 대표인 원고로 하여금 이체하여 보관하도록 한 돈으로, 원고는 2017. 1. 25. 위 돈 중 15,700,000원을 다른 근로자들의 임금 입금을 위해 피고 B에게 반환하였는바, 위에서 본 원고의 임금에 충당된 8,100,000원 부분을 초과하여 원고의 임금이 전부 변제되었다고 하는 피고들의 주장은 이유 없다.

그러나 앞에서 든 증거들에 의하면, 원고는 피고들에 대하여 위 용접봉 등을 반환할 의사를 표시한데다가, 근로기준법 제43조 제1항은 임금직접지급의 원칙을 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 이를 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있어 피고들의 위와 같은 상계는 허용될 수 없다. 피고들의 위 상계 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 임금 6,822,210원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날 이후로서 원고가 구하는 2016. 8. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김민정(재판장) 최진숙 강진명

각주1) 원고가 계산식에 제시한 기본급 및 수당의 합은 6,651,250원으로 계산되나, 원고는 위와 같이 6,534,375원을 구한다.

각주2) 한편, 송부된 자료 중 피고 B이 수사기관에서 근로기준법위반으로 조사 받을 때 제출한 것으로 보이는 일용노무비지급명세서가 있기는 하나, 그 '출역사항'란의 근로일은 피고들 제출 출근부의 근로일에 부합하지 않고, 오히려 원고 제출 작업일지의 근로일에 더 가깝다.

각주3) 월별 임금 계산방법: 근로일수 × 170,000원 + (초과근무시간 - 지각/조퇴시간) × 21,250원