춘천지방법원 2021. 8. 18. 선고 2020고정258 판결

피고인이 운영하는 범죄사실 기재 교육학원(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)에는 상시 3 내지 4명의 강사만이 정직원으로 근무하였고, 그 외의 강사들은 모두 프리랜서 형태의 개인 사업자였으므로, 위 학원은 근로기준법 제11조 제1항에 따라 위 법이 적용되는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니 한다.

피고인은 D(개명 전 성명 : E)와 근로계약을 체결하면서, 국경일 등 휴일과 여름 방학 중 3일간 휴무하고자 하는 때에는 연차유급휴가(이하 ‘연차휴가’라고 한다)를 사용하기로 약정하였고, D는 위 날들 및 신혼여행 기간, 조모 장례일에 휴무하면서 연차휴가를 모두 사용하였는바, D에게 추가로 지급할 연차유급휴가 미사용수당(이하 ‘연차수당’이라 한다)은 없다.

또한, D는 2018년도에는 연차수당 등 모든 수당을 월 급여에 포함하여 지급받는 포괄임금제의 적용을 받는 근로자였고, 2018년도의 연차수당은 이미 급여에 모두 포함되어 지급되었다.

피고인은 근로계약에 따라 D에게 연차휴가를 부여했다고 생각했고, 설령 연차휴가가 부여되지 않았다 하더라도 연차수당을 이미 임금에 포함하어 지급하였으므로 아무런 문제가 되지 않는다고 여겼는바, 피고인에게 연차수당 미지급에 관한 고의가 없었다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄는 반의사불벌죄인데, D는 경찰에서 피고인에게 대한 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 바 있으므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다.

근로기준법 적용 사업장 해당 여부에 대한 주장에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조), 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 기록을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 학원에서 근무하던 강사들은 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자이고, 이 사건에서 위 학원은 근로기준법의 적용을 받는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.

이 사건 학원의 강사 수는 2019. 9.경 전임강사 7명, 시간강사 8명 합계 15명이었고, 2019. 10.경 전임강사 7명, 시간강사 9명 합계 16명이었으며, 2019. 11.경 전임강사 7명, 시간강사 7명 합계 14명이었다.

피고인은 이 사건 학원의 강사들의 강의 시수, 시간 및 장소 등을 지정하였고, 강사들은 이에 구속을 받는 한편, 피고인으로부터 근무태도, 업무수행 등에 관한 관리 및 평가를 받은 것으로 보인다.

피고인은 전임강사들에 대하여 근로시간 및 휴게시간을 지정하고, 근로장소 및 업무 내용을 업무상 필요에 따라 변경할 수 있었으며, 시간강사들에 대하여 출퇴근 시간을 수업 상황에 따라 변경할 수 있었고, 강사들은 이에 따라야 했다.

계약기간 동안, 전임강사들은 피고인의 경쟁업체를 위해 용역을 제공하지 아니하고, 피고인이 동의 없이 피고인의 이익에 반하는 어떠한 행위도 하지 아니할 의무가 있었으며, 모든 강사들은 개인 수입을 위한 별도의 개인과외를 할 수 없었다.

강사들은 이 사건 학원에 노무를 제공하고 담당하는 수강생들의 많고 적음에 관계없이, 전임강사들은 209시간의 근로시간을 기준으로 고정된 급여를 받되, 실제 근로시간과의 차이는 주말이나 시간 외 보충강의 시간에서 먼저 대체하기로 하였고, 시간강사들도 시급으로 산정된 급여를 받았는바, 이윤 창출과 손실 초래 위험을 피고인이 부담한 것으로 판단된다.

강사들은 업무 수행을 위한 비품, 도구 내지 장비를 모두 피고인으로부터 제공받았고, 다른 사람을 고용하여 자신들의 업무를 대행시키는 등 독립하여 자신들의 계산으로 사업을 영위할 수는 없었던 것으로 보인다.

일부 강사들의 경우 근로소득세 대신 사업소득세를 납부하고, 피고인이 그에 대한 원천징수를 해 온 것으로 보이나, 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이러한 사정만으로 위 강사들의 근로자성을 부정할 수는 없다.

한편, 피고인은 강사들과 사이에 ’근로계약서‘라는 명칭으로 강사들의 노무제공에 관한 계약서를 작성하였고, 각 계약서에는 피고인이 ’사용자‘로, 강사들이 ’근로자‘로 각 기재되어 있다.

연차휴가의 대체요건 등에 대한 주장에 대한 판단

이 사건 증거들에 기록을 더하여 보면, D는 이 사건 학원에서 근무하면서 임금 등 근로조건이 변경될 때마다 피고인과 사이에 수차례에 걸쳐 근로계약서를 새로 작성한 사실, 그 중 2018. 9. 3.자 근로계약서의 ’휴일‘ 항목에 ’휴일은 토, 일요일 및 국경일로 한다. 연차휴가 및 월차휴가는 토요일 휴무와 국경일 휴무로 대신한다‘는 내용의, 2019. 5. 21.자 근로계약서 제5조 및 제6조에 ’주휴일은 토요일로 한다. 주휴일은유급휴일로 하며, 일요일은 무급휴무일로 한다. 연차휴가는 추석, 설날, 삼일절, 어린이날, 광복절 등 국경일 등 휴일과 여름방학 3일에 해당하는 일수만큼 대체하기로 합의한다‘라는 각 기재가 있는 사실, D가 2018. 9. 27. 저녁경부터 2018. 9. 28.까지 조모의장례로 인하여, 2019. 10. 25.부터 2019. 11. 4.까지 신혼여행으로 인하여 각 휴무한 사실은 인정된다.

그러나, ① 근로기준법상 휴일은 근로의무가 없는 날이므로 소정근로일이 아니고, 근로기준법 제62조는 ’사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 근로기준법 제 60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다‘라고 규정하고 있는바, 대체휴가일을 근로일로 한정한 이러한 규정 내용과 취지 및 휴일의 의의 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없으며(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조), ② 위와 같은 이유로, 연차휴가를 토요일 휴무로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면합의를 통해서만 가능하다고 함이 상당한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결 참조), 피고인이 이 사건 학원의 근로자 대표와 사이에 연차휴가를 토요일 휴무로 대체하는 것에 대하여 서면합의를 하였다고 볼 아무런 증거나 자료가 없고, ③ D가 위 장례식 및 신혼여행 당시 연차휴가를 청 구하여 이를 사용하였다고 인정할 만한 자료도 없으며, 오히려 이 사건 증거들에 의하면, 피고인과 D는 위 각 경조사 당시 D에게 이른바 경조사 유급휴일을 부여하기로 합의한 것으로 보이기도 하는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

포괄임금제 적용 여부에 대한 주장에 관한 판단

근로기준법 제17조, 제56조 및 근로기준법 시행령 제6조의 규정 등에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로․야간근로․휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당․야간근로수당․휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 기록을 더하여 보면, 피고인과 D 사이에 작성된 2018. 9. 3.자 근로계약서의 ’임금‘ 항목에 ’월급 : 200만 원(주휴수당과 연차비 등의 각종 모든 수당 포함)‘이라는 기재가 있는 사실은 인정된다.

고의 유무에 대한 주장에 관한 판단

공소기각 주장에 대한 판단

반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 참조).

살피건대, D에 대한 2019. 12. 26.자 경찰 진술조서에 ’피진정인의 처벌을 원하지 않습니다‘라는 기재가 있기는 하나, 위 진술조서를 작성한 근로감독관의 진술에의하면, 위 기재는 위 근로감독관이 ‘피고인으로부터 미지급된 임금을 받으면 처벌을원치 않는다’라는 D의 진술을 위와 같이 잘못 기재한 것으로 보이는바, 위 기재만으로 D가 피고인에게 대한 확정적이고 명백한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.