헌법재판소 2011. 9. 29. 2009헌마351 결정

청구인은 베트남 국적의 외국인근로자로서 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’의 제정으로 도입된 고용허가제가 시행된 후인 2008. 5. 26. 우리나라에 입국하여 근로를 개시하였다.

2008. 6. 28. 청구인은 첫 사업장에서 퇴사한 후 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조에 정한 절차에 따라 사업장을 변경하여 2008. 8. 15.부터 근무하던 중 2009. 4. 3. 그 사업장에서도 퇴사하였다. 청구인은 2009. 4. 6. 새로운 사업장 변경신청을 하였으나 외국인 구직등록을 마친 지 2개월이 경과한 2009. 6. 5.까지도 사업장을 변경하지 못하여 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제3항에 따라 출국대상자가 되었다.

이에 청구인은 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제3항이 외국인근로자의 사업장 변경기간을 신청일부터 2개월로 제한하고 그 기간 동안 변경허가를 받지 못한 경우 외국인근로자의 귀책사유 유무를 불문하고 출국대상이 되도록 규정함으로써 청구인의 인간 존엄과 가치 및 행복추구권(일반적 행동 자유권), 직업의 자유 및 근로의 권리를 침해한다고 주장하면서 2009. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

누구든지 제1항의 규정에 의한 근무처의 변경ㆍ추가허가를 받지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선하여서는 아니된다. 다만, 다른 법률에 의하여 고용을 알선하는 때에는 그러하지 아니하다. 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 외국인근로자를 체계적으로 도입ㆍ관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다. 제3조(적용범위 등) ① 생략

외국인근로자의 입국ㆍ체류 및 출국 등에 있어 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 출입국관리법이 정하는 바에 의한다. 제18조(취업의 제한) ① 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위 내에서 취업활동을 할 수 있다.

이 법에 따라 국내에서 취업한 후 출국한 외국인으로서 출국한 날부터 6월이 경과되지 아니한 자는 이 법에 따라 다시 취업할 수 없다. 제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ① 외국인근로자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우가 발생하여 그 사업 또는 사업장에서 정상적인 근로관계를 지속하기 곤란한 때에는 노동부령이 정하는 바에 따라 직업안정기관에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있다. 1.사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하고자 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하고자 하는 경우 2.휴업ㆍ폐업 그 밖에 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우 3.제19조 제1항 또는 제20조 제1항의 규정에 따라 외국인 고용허가의 취소 또는 고용제한 조치가 행하여진 경우 4.그 밖에 대통령령이 정하는 사유가 발생한 경우

제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경 신청 후의 재취업 절차 및 방법에 관하여는 제6조ㆍ제8조 및 제9조의 규정을 준용한다.

생략

제1항의 규정에 의한 외국인근로자의 다른 사업 또는 사업장으로의 변경은 제18조 제1항의 규정에 의한 기간 중 원칙적으로 3회를 초과할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정된 것) 제25조(사업 또는 사업장 변경의 허용) ③ 제1항에 따른 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 날부터 3개월 이내에 출입국관리법 제21조에 따른 근무처 변경허가를 받지 못하거나 사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다. 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령(2010. 4. 7. 대통령령 제22114호로 개정되기 전의 것) 제30조(사업 또는 사업장의 변경) ① 법 제25조 제1항 제4호에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 사유"라 함은 상해 등으로 외국인근로자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서의 근무는 가능하다고 인정되는 경우를 말한다.

법 제25조 제4항 단서의 규정에 따라 직업안정기관의 장은 외국인근로자가 법 제25조 제1항 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 사유만으로 사업 또는 사업장을 3회 변경한 경우에는 1회에 한하여 사업 또는 사업장의 변경을 추가로 허용할 수 있다.

직업안정기관의 장은 법 제25조 제3항에 해당하는 출국대상자의 명단을 관할 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 통보하여야 한다. 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙(2006. 7. 19. 노동부령 제255호로 개정되고 2009. 7. 8. 노동부령 제327호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업 또는 사업장의 변경) ① 법 제25조 제1항의 규정에 따라 외국인근로자가 사업 또는 사업장을 변경하고자 하는 경우에는 소재지관할 직업안정기관의 장에게 별지 제13호 서식 또는 별지 제13호의2 서식의 사업장변경신청서에 여권사본(제2항에 따른 외국인등록사실증명을 확인할 수 없는 경우에 한한다)을 첨부하여 제출하여야 하며, 필요한 경우 직업안정기관의 장은 법 제25조 제1항 각 호의 어느 하나의 사유를 확인할 수 있는 서류를 제출하게 할 수 있다.

제1항에 따른 신청서를 제출받은 담당 공무원은 전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률 제21조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 출입국관리법 제88조에 따른 외국인등록사실증명을 확인하여야 한다. 다만, 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 서류를 첨부하도록 하여야 한다.

외국인의 기본권 주체성

우리 재판소는, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구할 수 있다고 한 다음, ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시하였다(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480). 즉, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있다고 하여 인간의 권리에 대하여는 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하였다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 724 참조).

이와 같이 외국인에게는 모든 기본권이 무한정 인정될 수 있는 것이 아니라 ‘인간의 권리’의 범위 내에서만 인정되는 것이므로, 먼저 이 사건 심판대상조항이 제한하고 있는 것이 어떤 기본권과 관련되는 것인지를 확정하고, 그 기본권이 권리성질상 외국인인 청구인에게 기본권 주체성을 인정할 수 있는 것인지 살펴야 할 것이다.

청구인의 기본권 주체성 존부

관련 기본권의 확정 청구인은 이 사건 심판대상조항으로 인하여 근로의 권리와 직업의 자유 등을 침해받았다고 주장하고 있다. 근로의 권리란 "일할 자리에 관한 권리"와 "일할 환경에 관한 권리"를 말하며, 후자는 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 의미하는바(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297, 305 참조), 외국인 근로자의 사업장 변경에 있어 그 허가를 받아야 하는 기간을 제한하고 있는 이 사건 심판대상조항은 위와 같은 근로의 권리를 제한하는 것은 아니라 할 것이다. 한편, 직업선택의 자유는 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있는 자유를 말하며, 이에는 개인의 직업적 활동을 하는 장소 즉 직장을 선택할 자유도 포함된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336; 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668-667 참조). 이때 직장선택의 자유란 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나, 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택ㆍ결정을 보호하는 것을 내용으로 한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678). 이 사건 심판대상조항은 외국인근로자의 사업장 변경허가기간을 신청일부터 2개월로 제한하고 있는바, 이는 사업장 변경 자체를 금지하거나 제한하는 것은 아니지만 그 변경 과정에 있어서 새로운 사업장 모색기간, 즉 구직기간에 대한 일정한 제한을 둔 것이다. 그렇다면 이는 직업 선택의 자유 중 직장 선택의 자유를 제한하고 있다.

직장 선택의 자유에 있어서 외국인의 기본권 주체성 인정 여부 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 자신이 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이러한 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 헌법 제10조의 행복추구권과 밀접한 관련을 갖는다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 307-308). 또한 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서, 직업의 자유는 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458). 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 권리의 성질상 참정권, 사회권적 기본권, 입국의 자유 등과 같이 외국인의 기본권 주체성을 전면적으로 부정할 수는 없고, 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 판례집 12-2, 168, 183 참조). 한편 기본권 주체성의 인정문제와 기본권제한의 정도는 별개의 문제이므로, 외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정한다는 것이 곧바로 이들에게 우리 국민과 동일한 수준의 직장 선택의 자유가 보장된다는 것을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.

청구인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 이 사건 청구인들은 국내 기업에 취업함을 목적으로 외국인고용법상 고용허가를 받고 적법하게 우리나라에 입국하여, 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아오고 있는 자들이다. 이 사건에서 청구인이 구체적으로 주장하는 것은 외국인고용법상 고용허가를 받아 취업한 직장을 변경함에 있어 자유로이 변경할 수 있는 직장 선택의 자유가 침해되었다는 것인바, 청구인이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 청구인이 선택한 직업분야에서 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 자유로운 선택ㆍ결정을 할 자유는 외국인인 청구인들도 누릴 수 있는 인간의 권리로서의 성질을 지닌다고 볼 것이다. 그렇다면, 위와 같은 직장 선택의 자유라는 권리의 성질에 비추어 보면 이 사건 청구인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다. 한편 아래 별개의견은 외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정함에 있어 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지한 사실을 요구하는 것을 두고, 결국 외국인의 직장 선택의 자유를 헌법상의 권리가 아닌 외국인고용법이라는 법률상의 권리로 보는 것이라는 비판을 하고 있다. 그러나 직업의 자유 중 직장 선택의 자유는 앞서 본 바와 같이 인간의 권리로서의 성질을 가진 헌법상 기본권으로 보아야 할 것이며, 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하였을 것을 요구하는 것은 외국인이 우리 헌법상 기본권인 직장 선택의 자유를 누리기 위한 전제일 뿐이지 이러한 법적 제한을 둔다고 하여 그 직장 선택의 자유의 성격이 헌법상 권리에서 법률상의 권리로 바뀐다고 보기는 어렵다 할 것이다.

외국인근로자 고용허가제 개관

고용허가제 도입경위 우리나라에 외국인이 입국해서 근로를 제공하게 된 것은 1991. 10.경 ‘외국인 산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침(법무부 훈령 제255호)’이 시행되면서부터이다. 외국인근로자는 이후 산업연수생이라는 이름으로 국내에 입국하여 단순노무 분야의 근로를 제공해 왔지만, 연수생 신분이라는 제약 때문에 근로기준법의 적용을 제대로 받지 못해 낮은 임금과 부당근로를 강요당하면서 점차 사업장을 이탈하여 불법체류자가 되는 사례가 증가했다. 이에 따라 국내 노동시장의 교란, 중소기업의 인력난, 외국인근로자에 대한 인권침해, 국가이미지 실추 등의 사회ㆍ경제적 문제가 야기되자 2003. 8. 16. 사업주가 단순노무 분야 외국인근로자를 합법적으로 고용할 수 있고, 정부가 외국인근로자를 직접 관리하도록 하는 ‘외국인근로자 고용허가제’(이하 ‘고용허가제’라 한다)를 도입하는 내용의 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 제정되어 2004. 8. 17. 시행되었다.

주요 내용 외국인고용법의주요내용은다음과같다(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264, 판례집 21-2상, 659, 673-675 참조). 첫째, 외국인고용법의 적용 분야를 비전문취업과 방문취업으로서 저숙련 외국인력에 초점을 맞추었다(외국인고용법 제2조, 제12조 제1항). 둘째, 외국인고용법은 ‘내국인 구인노력’을 외국인근로자 고용허가를 받으려는 사용자의 필수자격요건으로 규정하고 있으며(외국인고용법 제6조), 외국인근로자가 취업할 수 있는 업종과 규모도 국내 노동시장의 인력수급 현황 등을 고려하여 제한할 수 있도록 하고 있다(외국인고용법 제8조 제2항). 즉, 국내 부족인력은 고령자, 여성 등 국내 유휴인력의 활용촉진을 우선으로 하여야 하며 보충적으로 외국인력을 활용하도록 하고 있다. 셋째, 단순노무를 제공하는 외국인력이 한국사회에 장기 체류함으로써 발생하는 국내 노동시장의 교란 문제뿐 아니라 결혼, 출산, 자녀교육 등의 사회적 비용 증대에 따른 혼란을 방지하기 위하여 외국인근로자의 취업기간을 3년으로 제한하면서 출국 후 6개월이 지나야 재입국 및 재취업이 가능하도록 하는 등 취업기간을 단기순환하도록 하였다(외국인고용법 제18조). 넷째, 외국인고용법은 차별금지에 관한 규정을 명시적으로 규정하고 있고(외국인고용법 제22조) 외국인근로자가 반드시 근로계약을 체결하도록 하고 있어(외국인고용법 제9조 제1항), 기존 산업연수생제도와 달리 이 법에 따라 취업하는 외국인근로자에게 근로자성을 인정하고 있다.

쟁점의 정리 청구인은 이 사건 심판대상조항이 외국인근로자의 사업장 변경허가 기간을 신청일부터 2개월로 제한하여 청구인으로 하여금 강제근로에 놓일 위험에 처하게 함으로써 청구인의 근로의 권리, 직업의 자유 및 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 사업장 변경허가 기간을 제한하는 것은 청구인의 근로의 권리를 제한하는 것이 아니라 직업의 자유 중 직장 선택의 자유를 제한하는 것이며, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유 침해 여부가 우선하여 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 하므로(헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3, 공보 128, 589, 595; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마1037, 판례집 21-2상, 375, 379 참조), 근로의 권리 및 행복추구권(일반적 행동의 자유)의 침해 여부에 대하여는 판단하지 아니한다.

직장 선택의 자유 침해 여부

심사기준 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 따라서 입법자가 고용허가제라는 제도를 마련함에 있어 외국인근로자의 사업장 변경 허가기간을 제한하고 있는 이 사건에 있어서는 그 입법의 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다.

구체적 검토 고용허가제는 내국인근로자에 대한 고용기회 보호 원칙하에 내국인 구인노력에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 사업주에 한하여 외국인근로자의 고용을 허용하되 외국인력을 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중소기업의 인력부족을 해소하고 아울러 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하고자 외국 인력의 도입과 관리를 정부가 직접 담당하도록 하고 있다. 이 사건 심판대상조항이 규정하고 있는 외국인근로자의 사업장 변경 허가기간의 제한은 외국인고용법 제25조 제4항이 규정하고 있는 사업장 변경횟수 제한과 함께 외국인근로자의 사업장 이동을 간접적으로 제한하는 효과를 가져온다. 그럼으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 아울러 ‘근로목적으로 입국한’ 외국인근로자가 일하지 않는 상태에서, 혹은 사업장 변경을 구실로 근로의 의사 없는 상태에서 국내에 장기간 체류하는 것을 방지함으로써 효율적인 고용관리를 도모하고자 하는 것이라 볼 수 있다. 사업장 변경허가 기간을 아무런 제한 없이 인정할 경우 외국인근로자 정주화 방지를 위해 원칙적으로 3년 이내 단기체류를 전제로 하고 있는 외국인고용법의 기본 틀이 무너질 것이고, 외국인근로자들은 더 나은 조건의 사업장을 찾아 지속적으로 이동함으로써 이직률이 높아지고 중소기업의 인력난 해소라는 원래의 입법취지도 달성하기 어렵게 될 것이기 때문이다. 또한 외국인고용법은 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경에 있어 변경 자체를 금지하고 있는 것이 아니라 일정한 사유가 있는 경우에는 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업 또는 사업장을 변경을 허용하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가 변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장 변경을 일정한 요건 및 범위 내에서 가능하도록 허용하고 있다. 이 사건 심판대상조항을 외국인고용법 제4장 "외국인근로자의 보호"라는 제하에 규정하고 있는 것도 외국인근로자에 대한 사업장 변경을 허용해 주는 것 자체가 일반적으로는 허용되지 않는 것을 허용해 줌으로써 외국인근로자의 권익보호를 위한 것임을 명시한 것이라 볼 수 있다. 더구나 이 사건 심판대상조항은 위와 같은 사업장 변경허가를 신청일부터 2개월 내에 받도록 기간을 제한하고 있는 것에 불과하다. 그러므로 외국인근로자는 사용자와 근로계약 종료 후 1개월 이내에 관할 직업안정기관의 장에게 사업장변경신청서를 제출하고 그로부터 기산하여 2개월 이내에 변경허가를 받으면 되는 것이고 현재 전자정부법의 시행으로 행정전산화가 일반화되어 신속한 행정업무처리가 이루어지고 있는 상황 등을 고려해 볼 때 신청서 제출시점으로부터 2개월의 기간 제한이 지나치게 불합리하여 자의적이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 직장선택의 자유를 침해하지 아니한다.

적법요건에 관한 별개의견 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 의견(이하 ‘재판관 5인의 의견’이라고 한다)은 청구인에게 직장선택의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정되므로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다는 것이다. 그러나 우리는, 청구인에게 직장선택의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정될 수는 없고, 오히려 근로계약의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정되어 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 별개의견을 밝힌다.

근로계약의 자유와 기본권 주체성 헌법 제10조의 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하고, 계약의 자유도 헌법상의 행복추구권에 포함된 일반적인 행동자유권으로부터 파생하므로, 계약의 자유 또한 행복추구권에 의하여 보호된다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633). 그런데 행복추구권은 ‘인간의 권리’로서 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있으므로(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723-724 참조), 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 외국인에게도 기본권 주체성을 인정할 수 있다. 이 사건 심판대상조항에 의하면, 청구인과 같은 외국인근로자가 직업안정기관에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청한 경우 그 변경신청일로부터 2월 이내에 법무부장관의 근무처변경허가를 받지 못하면 출국하여야 하는바, 이는 다른 사업장으로의 변경을 실질적으로 매우 어렵게 함으로써, 청구인이 종전 근로계약을 해지하고 새로운 근로계약을 체결할 수 있는 자유를 제한한다고 할 것이다. 결국 이 사건 심판대상조항에 의하여 침해되는 근로계약의 자유에 관하여, 청구인과 같은 외국인에게도 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 할 것이다.

직장 선택의 자유에 관한 기본권 주체성의 인정 여부

위 재판관 5인의 의견은, 외국인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 이상, 청구인이 선택한 직업분야에서 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데에 있어 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 자유로운 선택ㆍ결정을 할 자유가 있고, 이러한 직장 선택의 자유는 우리 헌법상 직업의 자유에 의해 보호되는 범위에 속하므로, 청구인에게 직장 선택의 자유에 관한 기본권주체성이 있다는 취지이다.

그러나 우선 이른바 권리성질설에 의할 때 외국인에게 직업의 자유 중 일부인 직장 선택의 자유에 관한 기본권 주체성을 인정하는 것이 타당한지 의문이다. 직장 선택의 자유가 자유권적 성질을 갖는 것은 부인할 수 없으나, 외국인 고용을 인정할 것인지, 인정한다면 어느 범위에서 허용할 것인지의 문제는 그 사회공동체의 경제적 상황에 따라 국가의 정책적 판단이 크게 개입되는 부분이다. 즉, 외국인의 고용 내지 경제활동의 허용 문제는 내국인의 고용시장에도 영향을 미치고, 국가 경제정책 및 이민자정책 등과도 맞물려있다. 따라서 외국인근로자를 어느 정도로 수급하여 노동공급의 양을 조절할 것인지, 모든 경제영역에서 그들을 종사하게 할 것인지 아니면 제한된 개별경제영역에서의 노동공급만을 허용할 것인지, 더 나아가 그들에게 직장 선택의 자유를 어디까지 인정할 것인지 등과 같은 문제는 결국 그 사회공동체의 여러 경제적 상황과 문화적 특수성 등을 종합하여 정책적으로 결정되어야 할 부분이다. 따라서 헌법상 직장 선택의 자유는 그 성격상 ‘인간의 자유’라기 보다는 ‘국민의 자유’라고 보아야 할 것이며, 외국인인 청구인에게는 직장 선택의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정되지 아니한다고 봄이 타당하다(위 재판관 5인의 의견이 ‘외국인도 제한적으로라도 직장선택의 자유를 향유할 수 있다’고 주장하면서 들고 있는 ‘헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 결정’은 ‘외국인은 원칙적으로 직업선택의 자유 등 9종의 기본권을 누릴 수 없거나 제한적으로밖에 향유하지 못한다.’라고 설시함으로써 국적에 따른 차별을 예시한 것이지, 제한된 범위 내에서 직장선택의 자유에 관한 기본권 주체성을 인정한 것이 아니다).

더구나 위 재판관 5인의 의견과 같이, 적법하게 고용허가를 받은 외국인들에게는 제한된 범위 내에서 직장 선택의 자유에 관한 기본권 주체성을 인정하자는 것은 헌법상 기본권 주체성에 관한 논리적 모순을 내포하고 있다. 즉, 기본권 주체성이란 우리 헌법상의 기본권을 향유할 수 있는 지위를 말하고 이는 법률에 의하여 새로이 창설되는 것이 아닌데, 우리 법률에 의하여 고용허가를 받았다는 헌법외적 사유로써 헌법상 기본권의 주체성을 인정하자는 것은 논리적으로 선후가 뒤바뀐 것이다. 위 의견과 같이 외국인고용법에 의하여 적법하게 우리나라에 입국한 자들에게만 직장을 선택할 자유를 주는 것은 결국 외국인의 이러한 자유를 인간의 권리가 아닌 법률상의 권리로 보는 것이므로, 이를 이유로 청구인과 같은 외국인에게 직장 선택의 자유에 관한 헌법상의 기본권 주체성을 인정하는 것은 타당하지 않다.

위 재판관 5인의 의견에 의하면, 직업선택의 자유 중 직장선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 의견이 설시한 바와 같이 직업의 자유라는 것이 그 본질상 인간의 생활적 기본적 수요를 충족시키는 방편이어서 모두 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련이 있고, 따라서 직업의 자유 중 직장선택의 자유만을 분리하여 외국인에게도 기본권 주체성을 인정하자는 것은 기본권주체성에 관한 법률관계를 매우 모호하게 할 우려가 있다.

소결어 결국 청구인에게는 헌법 제10조에서 파생되는 근로계약의 자유에 관한 기본권 주체성이 있으므로, 그 침해를 주장하는 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것이다.

본안에 관한 별개의견 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 근로계약의 자유는 내국인은 물론 외국인에게도 인정되는 기본권이므로, 이를 제한할 때에는 헌법상 비례의 원칙에 따라야만 한다. 이 사건 심판대상조항이 규정하고 있는 외국인근로자의 사업장 변경 허가기간의 제한은 외국인근로자의 사업장 이동을 간접적으로 제한하여 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 근로의 의사 없는 외국인근로자의 장기 체류를 방지하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 또한 위 조항은 외국인근로자의 사업 또는 사업장 변경 자체를 금지하는 것이 아니라 사업장 변경허가를 신청일로부터 2개월 내에 받도록 제한하고 있는 것에 불과하다. 즉, 외국인근로자는 사용자와 근로계약 종료 후 1개월 이내에 직업안정기관의 장에게 사업장변경신청서를 제출하고 그 때부터 2개월 이내에 변경허가를 받으면 되는 것이므로, 위 입법목적에 비추어 침해최소성 및 법익균형성도 갖추었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 근로계약 자유를 침해한다고 할 수 없다.