광주지방법원 2023. 11. 24. 선고 2020가합50978 판결

피고는 대한석탄공사법에 따라 정부와 한국산업은행이 자본금 전액을 출자하여 설립한 법인으로서, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’에서 정한 준시장형 공기업에 해당한다. 피고는 현재 태백시에 있는 B광업소, 삼척시에 있는 C광업소, 전남 화순군에 있는 D광업소 등 3개 광업소를 운영하고 있다.

피고는 D광업소(이하 ‘이 사건 광업소’라고만 한다)의 작업 중 일부는 피고가 직접 고용한 근로자들이 수행하도록 하였으나, 나머지는 피고와 도급계약을 체결한 협력업체의 근로자들이 수행하도록 하였다.

피고는 위 도급계약의 체결을 위하여, ‘공기업ᆞ준정부기관 계약사무규칙’ 제2조 제5항에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 매년 조달청의 국가종합전자조달시스템을 통한 전자입찰을 거쳐 낙찰자를 결정하여 왔다.

원고는 위와 같은 절차를 통하여 피고와 도급계약을 체결한 협력업체인 E과 근로계약을 체결하고 2016. 3.부터 2019. 6.까지 이 사건 광업소에서 근로를 제공하였던 사람이고, 원고의 담당 직책은 홉퍼 개폐원이다.

원고가 2017. 2.경부터 2019. 6.경까지 E으로부터 지급받은 급여의 내역은 별지 5 원고 계산내역 중 ‘기지급액’란의 기재와 같다.

피고의 단체협약, 직원임금규정 등 이 사건과 관련 있는 주요 규정들의 내용은 별지 6의 기재와 같다.

위 협력업체인 E을 포함하여 이 사건 광업소에서 근무한 피고의 다른 협력업체 소속의 다른 근로자들이 피고를 상대로 근로자지위확인 및 임금청구의 소를 제기하여 제1심에서 피고와 위 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다는 취지의 판결이 선고되었고, 제2심에서 청구의 인용범위가 다소 변경되었으나 피고와 피고의 협력업체 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 인정되었으며, 피고가 상고하였으나 대법원에서 2022. 6. 9. 심리불속행 기각판결이 선고되어 이 판결은 그 무렵 확정되었다(광주지방법원 2020. 1. 9. 선고 2013가합56732 판결, 광주고등법원 2022. 1. 19. 선고 2020나20516 판결, 대법원 2022. 6. 9. 선고 2022다212501 판결, 이하 ‘선행 민사사건’이라고만 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8, 9호증, 을 제1, 12, 35호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 원고가 형식적으로는 피고의 협력업체인 E에 고용되어 근로를 제공하였지만, 사실상 피고의 지시‧감독 아래 피고와 종속적인 관계에서 업무를 수행하였다. 원고의 근로제공의 상대방이 피고이며, 실질적으로 임금을 지급하는 회사도 피고이므로 원고와 피고 사이에는 근로계약이 성립된 것으로 보아야 한다. 따라서 원고는 피고의 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 근로조건의 적용을 받아야 함에도, E으로부터 이에 미치지 못하는 조건을 기준으로 한 임금을 지급받아 왔다. 그러므로 피고는 원고에게, 피고의 관련 규정에 따라 산정한 임금과 원고가 E으로부터 이미 수령한 임금 사이의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적‧명목적인 것에 지나지 않고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 등 참조).

구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 위 기초사실과 앞서 든 증거들, 갑 제5, 7호증, 을 제4 내지 7, 9, 12, 13, 15, 24, 38, 42호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고와 도급계약을 체결한 E은 사업주로서의 독자성이 희박하거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적‧명목적인 것으로 평가할 수 있고, 원고는 사실상 피고와 종속적인 관계에 있었으며, 원고에게 실제로 임금을 지급하는 자나 원고가 근로를 제공한 상대방도 피고라고 볼 수 있다. 따라서 원고와 피고 사이에는, 원고가 근로를 제공할 당시 묵시적 근로계약관계에 있었다고 봄이 상당하다. 1 피고는 1년 또는 1년 미만의 기간을 정하여 경쟁입찰 방식으로 업체를 선정하여 이 사건 광업소의 석탄 생산에 필요한 업무 중 일부를 도급하는 계약을 체결하였다. 입찰 결과에 따라 업체가 변경되기도 하였으나, 업체가 변경되더라도 기존 업체 근로자의 고용을 승계하는 등 원고를 포함한 협력업체 근로자들은 업체의 변경과 무관하게 동일한 업무를 계속 수행하였다. 이 사건에서도 보면, 피고와 체결한 도급계약이 종료되면 원고가 E과 체결한 근로계약도 종료되고, 도급계약이 연장되는 경우에는 근로계약도 유지되었다(갑 제1호증 근로계약서 제2조 제2호). 이처럼 원고는 오로지 피고의 사업을 위하여 협력업체인 E에 고용된 사람이고, 원고와 E의 근로계약의 존속 여부는 E과 피고 사이에 체결된 도급계약의 존속 여부에 따라 결정되었는데, 이러한 사정은 E과 다른 근로자 F가 체결한 근로계약서 및 다른 협력업체인 G과 다른 근로자 H이 체결한 근로계약서에서도 확인된다(을 제9호증 근로계약서 제2조 제2호, 을 제24호증의 1 근로계약서 제1조 제4항). 2 협력업체가 사업주로서 실체를 가지는지 여부는 근로자들과 협력업체들, 피고와의 구체적 근로관계 및 근로내용을 기초로 판단되는 것이므로, E과 같은 협력업체들이 경쟁입찰 절차를 거쳤다는 사정만으로는 협력업체들이 사업주로서 독자성‧독립성을 가진다고 단정할 수 없다. 3 이 사건 광업소가 2016. 1. 25. 협력업체인 E 등에게 하달한 ‘2016년 근무기강 확립 특별 강조기간 관련 협조계획’ 문건을 살펴보면, 이 사건 광업소는 2016. 2. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 기간을 ‘2016년 근무기강 확립 특별 강조기간’으로 정하여 강도 높은 근무기강을 확립하여 연초 다수 어수선한 근무 분위기를 바로잡고, 안전사고 예방과 생산능률 향상을 통해 공사(피고를 의미한다) 경영목표를 달성하고자 하였는데, 그 과정에서 근태관리 철저(출퇴근 시간 엄수 등), 근무태만 및 무사안일 근무자세 배격(무단외출 등 금지) 등의 명목으로 협력업체 소속 근로자들을 관리‧감독하였으며, 위반사항이 적발될 경우 시말서 징구 및 징계회부 등의 조치를 하였다. 위와 같은 근무기강 확립 대책반은 부소장(반장), 총무부장, 기획부장 등(반원) 주로 피고의 직원들로 구성되어 있었고(제4항), 각 항목별 점검자는 단속결과를 매일 기록‧유지하고, 주간사항을 부소장에게 보고하였으며, 징계회부자에 대한 징계형량은 피고의 징계기준에 의하여 이 사건 광업소 인사위원회에서 결정하였다(제5항). 위와 같이 피고가 피고의 소속 직원들을 통해 E을 포함한 협력업체 소속 근로자들의 근무 태도 등을 적극적으로 관리 및 감독한 점, 위반자에 대한 징계 역시 피고의 징계기준에 따라 이루어졌던 점을 종합하면, 위와 같은 근무기강 확립 조치는 피고의 협력업체들에 대한 단순한 협조요청이 아니라 피고의 협력업체 소속 근로자들에 대한 적극적인 지휘‧감독권 및 인사권 행사의 일환으로 보인다. 4 한편, 협력업체 소속 보안계원은 피고가 직접 고용한 근로자인 부장 또는 부부장에게 보안일지 등 각종 일지를 작성하여 결재를 받아야 했고, 협력업체들은 피고의 지시에 따라 업무를 수행하여야 했다. 결국 피고는 협력업체 소속 근로자들에 대한 직접적인 지시‧감독 또는 협력업체 소속 보안계원을 통한 지시‧감독을 예정하였던 것으로 보이며, 실제 피고는 E을 포함한 협력업체 소속 근로자들의 근태를 보고받고 관리한 것으로 보인다. 광산안전법, 산업안전보건법 등 관련 법령에서는 광업권자이자 도급인인 피고의 안전관리 책임을 규정하고 있기는 하나, 위에서 살펴본 사정들에 비추어 보면 피고가 관련 법령에서 정한 안전관리 책임 등을 이행하려 한 것이라기보다는 작업과 관련하여 협력업체 소속 근로자들을 지시‧감독하려 한 것이라고 이해함이 타당하다. E 보안계원이 작성한 것으로 보이는 ‘갱외 경석장 작업 및 보안일지’에는 작업인원, 작업시간, 작업량이 모두 기재되어 있고, 피고 소속 과장들이 이를 매일 결재하였으며, 피고는 근무기강 확립이라는 목적에서 갱외 근무자들에 대하여도 업무시간 준수 여부 확인 및 수시 순회‧점검을 실시하였고, 갱외 작업장에 대한 독찰활동 등도 실시하였다. 이러한 사정 역시 피고가 E을 포함한 다른 협력업체 소속 근로자들을 직접적으로 지시‧감독하였다는 점을 뒷받침한다. 5 피고의 외주용역 특수조건은 공사에 재직 중 소행불량자, 장해해고자 및 공사를 상대로 제소한 자를 채용하고자 할 때에는 사전에 피고와 협의하도록 정하고 있고(제6조 제2항 제2호), 2001. 1. 1. 이후 피고 도급업체가 신규 채용을 하는 경우 2000. 12. 29. 개정된 석탄산업법 시행령(대통령령 제17055호) 제41조 제4항과 제42조 제1항 규정에 의한 폐광대책비 중 근로자 대책비를 수혜한 자 또는 동 시행령 제30조의2 제2항의 규정에 의한 석탄생산 감축에 대한 지원금 중 근로자 대책비를 수혜한 자를 채용하여야 하나, 불가피하게 상기한 근로자 대책비 미 수혜자를 채용하고자 할 때에는 채용하고자 하는 근로자로부터 [별지 제1호 서식]의 각서를 작성하여 공증을 받아 피고에게 제출하여야 한다고 정하고 있다(제6조 제2항 제4호). 도급이라고 하더라도 수급인 소속 근로자의 자격, 능력 등이 일의 완성과 관련되어 그 자격, 능력 등을 제한할 필요가 있는 경우에는 도급인이 수급인에게 이를 요구할 수 있다고 할 것이나, 피고가 E을 포함한 협력업체들에 근로자 채용과 관련하여 요구한 ‘공사를 상대로 제소한 자’나 ‘폐광대책비를 수혜한 자’라는 조건은 도급계약에서 정한 일의 완성과는 전혀 무관한 것으로 보이고, 이는 피고가 그의 이해관계에 따라 E 등 협력업체들에게 요구한 것으로 보일 뿐이다. 6 앞서 든 증거들 및 을 제10, 11호증의 각 기재에 의하면, 피고의 협력업체인 E이 독자적으로 사업자등록을 마친 사실, 건강보험료 및 연금보험료, 고용보험료, 산재보험료 등을 납부한 사실, 근로소득 원천징수를 한 사실, 소속 근로자들에 대하여 휴가위로금 등을 지급하거나 퇴직금 중간정산 처리를 한 사실, 정산회계처리를 한 사실, E의 대표자 I 명의로 (차량번호 1 생략) 15톤 덤프트럭을 운영한 사실은 인정되나, E의 2013년도 표준대차대조표를 보면(을 제7호증의 1), 매출채권이나 매입채무가 존재하지 않고, 유형자산 중 차량운반구만 확인될 뿐 물적 설비에 해당하는 토지, 건물 등도 확인되지 않는다. E이 실제 독립된 실체를 가지고 기업 활동을 하였다고 한다면 스스로의 기업 활동에 필요한 토지, 건물 등 유형자산이 없을 리 없고, 매출채권 혹은 매입채무가 발생하지 않았을 리도 없다. 한편 E은 피고로부터 전남 화순군 J 소재 토지 일부를 임차하여 그 토지 위에 사무실을 지어 이를 사용하였는데, E이 사용한 사무실의 크기가 매우 협소하고, 사무실과 작업 현장의 구별도 용이하지 않다(을 제15호증). 결국 E이 독자적인 사업주로서 인적‧물적 기반을 갖추었다고 보기 어려운바, 이러한 사정들은 E이 사업주로서의 독자성이 희박하거나 독립성을 결하였다는 점을 뒷받침한다. 7 E을 포함한 협력업체들은 고용보험료 등의 4대 보험료를 납입하더라도, 피고로부터 납입보험료를 정산 받게 되므로(외주용역 특수조건 제11조<1>), 피고가 4대 보험료 등을 종국적으로 부담하는 결과가 된다. 8 한편, E과 피고 사이에 도급계약이 체결된 이후 E이 피고에게 제출한 산출내역서를 살펴보면 전체적으로 인건비가 대부분을 차지하고, 일반관리비나 이윤의 비율이 낮은 점, 외주용역 특수조건 제13조는 피고가 협력업체들 소속 근로자들에게 경비로 포함될 수 있는 연료보조비, 피복비 등을 직접 지급하도록 정하고 있는 점, 위에서 본 바와 같이 E을 포함한 협력업체들이 독자적으로 인사권을 행사하였다고 보기 어렵고, 피고가 원고를 포함한 협력업체 소속 근로자들의 근태를 보고받고 관리한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 형식적으로는 피고가 E을 포함한 협력업체들에게 보수를 지급하고, 협력업체들이 원고와 같은 소속 근로자들에게 임금을 지급하였으나, 실질적으로는 피고가 원고와 같은 협력업체들 소속 근로자들에게 임금을 지급하는 것과 다르지 않다고 보인다. 9 피고의 2010년도 외주용역 특수조건 제15조는 ‘협력업체 근로자에 대한 퇴직금 관리에 대하여는 피고가 따로 정한 외주용역 퇴직금 공동관리지침에 따라야 하며, 협력업체와 피고의 공동명의로 예치토록 한다’고 정하고 있었고, 퇴직금 공동관리지침은 2000. 3. 1.부터 시행되어 왔다. 피고는 2010. 11. 1.부터는 퇴직금 공동관리지침을 폐지한 것으로 보이나, 이는 피고의 광업소에서 근무하는 협력업체의 근로자들의 위장도급이 문제되기 시작한 이후의 일이다. 이처럼 협력업체 소속 근로자들의 퇴직금을 협력업체들과 피고가 공동관리한다는 것은 일반적인 도급계약과 비교하여 볼 때 이례적인 것으로 보인다. 10 피고는 원고와 같은 협력업체의 근로자들에게 도급계약상 업무를 수행하는데 사용되는 장비와 자재들을 무상으로 제공하였고, 협력업체들로부터 별도의 비용을 지급받지 않았다. 11 선행 민사사건의 확정판결에서도, 피고의 협력업체였던 E이 사업주로서의 독자성이 희박하거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적 · 명목적이라는 판단이 이루어졌는바, 위 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이고, 이 사건에서 위 선행 민사사건의 확정판결에 따른 판단을 배척할 만한 합리적인 근거가 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964, 48971 판결 등 참조). 12 한편, 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제17호증의 1 내지 8의 각 기재(협력업체인 K 등에 대한 질의회신)는 이 사건 소 제기 이후인 2021. 6. 무렵 사후적으로 작성된 문건으로 보이고, 위에서 살펴본 객관적 정황들과 배치될 뿐만 아니라, 작성자들이 피고의 다른 협력업체들이어서 협력업체들과 피고의 관계에 비추어 보면 그 내용을 그대로 믿기 어렵다.

피고의 차액 임금지급의무의 발생 앞서 판단한 바와 같이 원고와 피고 사이에 묵시적으로 근로계약관계가 성립되어 원고의 근무기간 동안 원고가 피고의 근로자 지위에 있었다고 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 피고의 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 근로조건에 따라 정당하게 산정한 임금과 원고가 협력업체인 E업체로부터 실제로 지급받은 임금 사이의 차액을 지급할 의무가 있다.

정년 도래한 근로자에 대한 임금지급

피고의 주장

피고의 단체협약과 취업규칙은 직원의 정년을 59세로 규정하고 있다. 다만 2016. 1. 1.부로 정년연장형 임금피크제를 도입하면서 정년을 60세로 연장하여 시행하고 있다. 따라서 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립한다고 하더라도 위와 같이 정하여진 정년퇴직일 이후에는 원고는 더 이상 피고의 근로자로서의 지위를 가질 수 없으므로, 정년이 도래한 원고의 차액 임금 청구는 부당하다.

설령 정년이 도래한 원고에 대해 임금을 지급하여야 한다고 하더라도, 피고의 비정규직 근로자 관리지침 제3조에 의하면, 고령자고용촉진법 제2조 제1호에 따른 고령자를 고용하는 경우에도 위 지침이 적용되고, 위 지침에 의하면 고령자를 고용하는 경우 일정 비율로 삭감한 임금을 지급한다고 정하고 있으므로 정년이 도래한 원고의 경우 위 지침을 적용하여 임금을 삭감 및 산정하여야 한다.

관련 법리

근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간을 정하지 않은 채 사용자와 계속 근로관계를 유지해 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 그 근로자의 정년이 지났다는 이유만으로 근로관계를 해지할 수 없고, 해고하려면 근로기준법 제30조 제1항이 정하는 ‘정당한 이유’가 있어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809판결 등 참조).

대법원은 피고의 협력업체의 근로자들이 피고를 상대로 근로자지위확인 및 임금을 청구하였던 사안에서 피고는 정년을 경과한 그 사건의 원고들에게 해당 정년 이후의 근로 제공 기간에 대하여 임금을 지급할 의무를 면할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 참조).

구체적 판단

위 기초사실과 앞서 든 증거들, 을 제35호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원의 정년은 60세인 사실(단체협약 제34조 제1항), 원고는 L생이고, 2018. 4. 18.자로 60세가 되어 정년에 도달한 사실이 인정되고, 원고가 2019. 6.까지 이 사건 광업소에서 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정사실을 위 법리에 비추어 보건대, 원고가 정년이 도과한 이후에도 정년을 연장하는 등 별다른 조치 없이 협력업체인 E에서 종전과 같이 계속 근로한 사실이 인정되므로, 그렇다면 해당 기간 동안에는 원고가 피고를 사용자로 하여 계속 근로관계를 유지해 왔다고 보아야 하고, 단순히 정년이 지났다는 이유만으로 묵시적 근로계약관계에 있는 피고가 정년 이후의 근로제공 기간에 대해 임금 지급의무를 면할 수는 없다.

한편, 을 제3호증의 기재에 의하면 비정규직 근로자 관리지침의 적용대상은 무기계약 및 기간제근로자 등 비정규직 근로자인 사실이 인정되는바(제1조), 그렇다면 위 비정규직 근로자 관리지침이 정규직 근로자에 대하여도 적용된다고 보기 어렵고, 위 지침에 정년을 도과한 근로자를 고용할 때에는 무기계약 또는 기간제 근로자 등 비정규직으로 고용한다는 취지가 포함되어 있지 않다. 따라서 피고와의 묵시적 근로계약관계가 인정되는 원고가 정년을 도과하였다고 해서 당연히 피고의 비정규직 근로자가 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고에 대하여 위 비정규직 근로자 관리지침이 적용된다고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

적용대상 본급의 기준이 되는 동종 유사직종

피고의 주장 원고의 직종 및 원고가 수행하였다고 주장하는 작업 내용을 구체적으로 살펴보면 피고가 직접 고용한 근로자들의 작업 내용과는 상당한 차이가 있거나 피고의 직제에는 존재하지 않는 직종이므로 피고의 직종 가운데 원고의 작업 내용과 유사한 직종을 임의로 선택하는 방식으로 원고에게 적용되어야 할 본급을 산정하는 것은 타당하지 않다. 원고는 고정기운전원에 해당한다고 주장하나, 피고의 직원임금규정에서 정한 고정기운전원이란 갱내에서 티플러를 운전하거나 홉퍼 개폐기를 조작하는 사람을 의미하고, 고정기운전원은 운반기능원 직군에 해당하며, 운반기능원은 갱내와 갱외를 번갈아 교대로 작업하는 직군을 의미하는바, 갱외에서만 작업하는 인원들은 피고 직영근로자들도 지원기능원 직군에 해당할 뿐 운반기능원이 될 수 없다. 따라서 원고에게 직원임금규정 본급표에서 정한 고정기운전원 본급을 적용할 수 없고, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제2호를 준용하여 E에서 적용한 본급을 적용해야 하며, 이를 기초로 수당 등을 계산하여야 한다.

판단

원고와 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립하는 이상, 피고는 피고 소속 근로자에 준하여 원고의 임금을 산정한 후 원고의 실수령액과 위 임금 사이의 차액을 구하여 이를 원고에게 지급하여야 한다. 그러므로 피고의 근로자들이 수행하는 업무가 원고의 업무와 완전히 동일한 것이 아니더라도, 피고는 원고에게 원고가 수행한 업무와 유사한 직종의 본급을 적용하여 실수령액과의 차액을 지급하여야 할 것이다.

앞서 든 증거들, 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원임금규정은 기능직직원의 직군과 직종을 분류하여 본급 등을 차등하여 정하고 있는 사실은 인정된다. 한편, 앞서 든 증거들, 을 제16, 44호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 홉퍼 개폐원이었던 원고는 ‘운반기능원’ 중 ‘고정기운전원’으로 분류하여 그에 해당하는 피고 규정상의 임금을 적용함이 상당하다. 따라서 원고와 동종 혹은 유사한 직종이 없으므로 피고의 관련 규정을 적용하여 임금을 지급할 수 없다거나 피고의 관련 규정을 적용하지 아니함을 전제로 하여 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제2호를 준용하여 E에서 적용한 본급을 적용해야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 1 ‘운반기능원’ 중 고정기운전원을 갱내 티플러 작업 등을 하는 사람만을 의미한다고 볼 만한 근거 규정은 존재하지 않는다. 갱내 티플러 작업 등을 하는 사람과 갱외 티플러 작업 등을 하는 사람은 유사한 업무를 한다고 할 수 있으며, 갱외 티플러 작업 역시 그 과업지시서의 내용, 실제 업무 내용 등에 비추어 보았을 때, 갱내 채굴과 직접적으로 연관된 업무에 해당하고, 해당 작업이 제대로 이루어지지 않는 경우 직접기능원의 작업이 불가능하거나, 직접 영향을 미치는 작업에 해당한다. 2 피고는 원고가 주장하는 비교 직군과 실제 원고가 수행한 일은 그 업무 강도나 전문성 등에 현저한 차이가 있다는 취지로 주장하나, 원고가 수행한 업무가 비교 직군 업무에 비하여 업무 강도나 전문성이 떨어진다고 단정할 수 없다. 피고의 각종 규정은 업무 강도나 업무환경에 따라 직군, 직종을 구별하기보다는 특수근로수당을 규정하여 같은 직군, 직종에 속하는 근로자의 경우에도 다른 임금을 지급할 것을 예정하고 있다고 보인다(갱내 티플러 운전 업무를 하는 경우 특수근로수당을 지급받을 수 있다).

원고의 주장 요지 원고는 2017. 2.부터 2019. 6.까지의 기간<2>에 피고에 의해 직접 고용되었더라면 받을 수 있었던 임금 총액의 지급을 구한다. 그 구체적 범위는 1 피고의 직원임금규정(직원연봉규정)상의 본급표에 따른 본급, 장려가급, 근속가급, 중식보조비, 월상여금, 생산성향상독려비, 특수지근무수당, 특수직무수당과 2 법정수당(야간근로수당, 주휴수당, 연차수당)인데, 법정수당 산정의 기초가 되는 통상임금을 산정하는 방식은 ᄀ 일급과 ᄂ 월급 통상임금으로 장려가급, 근속가급, 특수지근무수당, 중식보조비, 생산성향상독려비를 포함하여 계산하여야 하고, 그와 같이 계산된 통상임금을 기초로 법정수당을 피고의 직원임금규정에 따라 계산하여야 한다. 위와 같이 원고가 피고에 의해 직접 고용되었더라면 받을 수 있었던 임금 총액을 계산하여 합산하면, 그 금액의 합계는 별지 5 중 ‘합계’란의 기재와 같으므로, 피고는 원고에게 위 ‘합계’란 기재 금액에서 ‘기지급액’란 기재 금액을 제외한 나머지 금액인 ‘차액분’란에 기재된 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

판단

미지급 임금 청구 부분

기본급 중 본급 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고의 직원임금규정 별표 1의 본급표에 규정된 각 직군‧직종들 중 별지 5의 ‘직종’란 기재 직종에 그 표 기재와 같은 일수 동안 근무하고 있었고, 그에 대한 일 본급이 같은 표 각 ‘금액’란 기재와 같은 액수인 사실이 인정되고, 피고가 2016. 1. 1.부터 정년을 60세로 연장하면서 정년예정일 3년 전부터 임금피크제를 적용한 사실, 그에 따르면 기본급(본급, 장려가급, 근속가급)과 특수지근무수당, 특수직무수당 항목의 92.5%에 해당하는 금액이 지급되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제35호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되므로, 아래와 같은 방식으로 원고에 대한 월별 본급액이 산정되어야 한다.

기본급 중 장려가급 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 직원임금규정 제12조는 월정액의 장려가급을 지급한다고 규정하고 있으므로, 피고는 원고에게 임금피크제를 적용하여 장려가급의 92.5%에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다. 그 금액은 별지 1의 ‘금액’란의 기재 및 별지 5의 해당 표 ‘장려가급’란의 기재와 같다. 한편 피고의 직원임금규정 제29조는 장려가급, 근속가급, 특수직무수당은 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’와 같거나 ‘21일’ 이상일 때는 월정액 전액이 지급되지만, 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’보다 작을 때에는, 월정액을 21일로 나눈 후 소정 작업일수에서 출근일수를 뺀 일수를 곱한 금액이 월정액에서 감액된다고 규정하고 있으므로, 장려가급은 원고의 각 출근일수에 연동되어 산정된다(원고는 이러한 계산방법을 이 부분 청구에 반영하였다).

기본급 중 근속가급 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 별지 5 ‘산정기간’란 기재 각 해당 기간에 이 사건 광업소에서 근무해온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 임금피크제를 적용하여 피고의 직원임금규정 별표 1의 근속가급표에서 정한 근속가급의 92.5%에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다. 그 액수는 별지 2의 ‘금액’란의 기재 및 별지 5의 각 해당 표 ‘근속가급’란 기재와 같다. 한편 앞서 본 것과 같이 근속가급도 원고의 각 출근일수에 연동되어 산정된다(원고는 이러한 계산방법을 이 부분 청구에 반영하였다).

특수직무수당, 특수지근무수당 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원임금규정 제20조, 제21조는 피고의 기능직직원 중 광업소 소재지에 근무하는 직원들에게는 월 270,300원을 특수지근무수당으로 지급하고, 채탄후산부 등 특수직무 담당 직원들에게는 각 직종에 따라 직원임금규정 별표 3에서 정한 특수직무수당을 지급하는 것으로 각 정하고 있는 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 임금피크제를 적용하여 특수직무수당(고정기운전원 73,500원), 특수지근무수당의 각 92.5%에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다. 그 금액은 별지 5의 각 해당 표 ‘특수직무수당’, ‘특수지근무수당’란 기재와 같다. 한편 앞서 본 것과 같이 특수직무수당은 원고의 각 출근일수에 연동되어 산정된다(원고는 이러한 계산방법을 이 부분 청구에 반영하였다).

중식보조비, 생산성향상독려비<3> 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 복지후생관리규정 제9조, 제11조는 피고의 기능직직원에게 월 10만 원의 중식보조비를 지급하고, 생산성향상독려비로 채탄·굴진기능원에게는 월 16만 원, 보갱기능원에게는 월 15만 원, 기타 기능직직원에게는 월 11만 원을 지급하도록 각 정하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 중식보조비, 생산성향상독려비를 지급할 의무가 있다.

기본상여금 피고의 직원임금규정 제22조는 연간 기본상여금을 ‘월 기본급’의 270%로 정하고 있고, 같은 규정 제3조 제1호는 기본급의 항목에 ‘본급, 장려가급, 근속가급, 특수근로수당’만 포함하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 별지 5의 각 해당 표 ‘기본상여금’란 기재와 같이 원고에게 기본상여금을 지급할 의무가 있다(다만 원고는 특수근로수당은 청구하고 있지 않고, 기본상여금에도 포함하지 않고 있다). 그 산식은 다음과 같다.

미지급 수당 청구 부분

통상임금의 판단 기준에 관한 법리 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

기본급 중 본급

관련 법리 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 할 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 앞서 든 증거들, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원보수규정 시행세칙 제15조는 본급의 개인별 조정이라는 표제 하에, ‘기능직 직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정 상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다’라고 정하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 소정근로를 제공한 기능직 직원에게 적어도 피고의 직원임금규정 별표 1의 본급표에 기재된 직종별 본급액의 80%를 지급할 의무가 있으므로, 80%에 해당하는 본급은 정기

판단 앞서 든 증거들, 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원보수규정 시행세칙 제15조는 본급의 개인별 조정이라는 표제 하에, ‘기능직 직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정 상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다’라고 정하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 소정근로를 제공한 기능직 직원에게 적어도 피고의 직원임금규정 별표 1의 본급표에 기재된 직종별 본급액의 80%를 지급할 의무가 있으므로, 80%에 해당하는 본급은 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금 산정에 포함된다고 보아야 하고, 80%를 초과하는 부분에 해당하는 본급은 고정성이 없어 통상임금에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

장려가급 및 근속가급, 특수직무수당

관련 법리 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 한편 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다. 예를 들어 근무일수가 15일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고, 15일 미만이면 근무일수에 따라 그 급여를 일할계산하여 지급하는 경우, 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산되는 금액의 지급은 확정적이므로, 그 한도에서 고정성이 인정된다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 1 피고의 직원임금규정 제12조, 제13조, 제21조는 기능직직원은 매월 일정액의 장려가급을 지급받고, 1년 이상 근무한 직원은 근속기간에 연동하는 근속가급을 매월 지급받으며, 채탄후산부 등 특수직무 담당 직원은 각 직종에 따라 피고의 직원임금규정 별표 3에서 정한 특수직무수당을 매월 지급받는다고 각 정하고 있고, 위 규정 제29조는 장려가급, 근속가급, 특수직무수당은 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’와 같거나 ‘21일’ 이상일 때는 월정액 전액이 지급되지만, 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’보다 작을 때에는, 월정액을 21일로 나눈 후 소정 작업일수에서 출근일수를 뺀 일수를 곱한 금액이 월정액에서 감액된다고 정하고 있음은 앞서 본 것과 같다. 2 위 인정사실에 의하면, 장려가급은 기능직직원 모두에게, 근속가급은 일정한 근속기간 이상 재직한 기능직직원에게, 특수직무수당은 해당 직무를 담당한 기능직직원에게 매월 지급되는 것이므로 정기성, 일률성이 인정되고, 출근 여부에 따라 감액이 이루어진다고 하더라도 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산되는 금액의 지급은 확정적이므로, 그 한도 내에서 고정성이 인정된다고 할 것이다. 따라서 장려가급 및 근속가급, 특수직무수당은 통상임금 산정에 포함된다 할 것이다. 3 이에 대하여 피고는, 장려가급, 근속가급, 특수직무수당을 제외하고 통상임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 위 각 수당은 위에서 살펴본 범위 내에서 고정성이 인정되므로 이는 통상임금 산정에 포함되어야 한다. 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

특수지근무수당 피고의 직원임금규정 제20조는 피고의 기능직직원 중 광업소 소재지에 근무하는 직원들에게는 특수지근무수당으로 월 270,300원을 지급하도록 정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이러한 인정사실에 의하면, 특수지근무수당은 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금에 포함된다 할 것이다.

기본상여금

관련 법리 어떠한 임금이 통상임금에 해당할 수 있는 성격을 갖고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 근로자가 소정근로를 했는지와는 관계없이 지급일이나 그 밖에 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 이를 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 불확실하므로 고정성도 결여된 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 기본상여금이 매월 홀수달 말일에 재직하고 있는 근로자에 대하여만 지급되는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 기본상여금은 소정근로에 대한 대가가 아니거나 고정성이 없어 통상임금 산정에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

중식보조비, 생산성향상독려비

관련 법리 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 그러나 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 복지후생관리규정 제9조, 제11조와 복지후생관리규정 시행세칙 제24조, 제27조는 피고의 기능직직원에게 월 10만 원의 중식보조비를, 생산성향상독려비로 채탄·굴진기능원에게는 월 16만 원, 보갱기능원에게는 월 15만 원, 기타 기능직직원에게는 월 11만 원을 지급하되, 중식보조비의 경우 월 출근일이 10일 이하면 그 50%인 5만 원을, 생산성향상독려비의 경우 월중 4일 이상 결근일이 있는 경우 채탄·굴진기능원은 월 5만 원, 보갱기능원은 월 4만 원을 빼도록 정하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고의 기능직직원이 소정근로를 제공하기만 하면 중식보조비 중 5만 원, 생산성향상독려비 중 월 11만 원은 지급될 것이 확정되어 있는 것이므로, 그 범위 내에서는 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금에 포함된다 할 것이다.

시간당 통상임금의 계산

근로기준법 시행령 제6조 제2항에 따르면 근로기준법에서 정한 시간당 통상임금은 일급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액으로 산정하고, 월급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 산정하며, 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금의 경우 일급·주급·월급으로 정한 임금에 준하여 산정한다. 한편 시급제 또는 일급제 근로자에게 매월 지급되는 이러한 고정수당에는 구 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있으므로, 매월 지급되는 고정수당액을 월의 소정근로시간과 이처럼 유급으로 처리되는 시간을 합한 총 근로시간 수로 나눈 금액을 기본 시급 또는 기본 일급의 시간급 금액에 더하는 방식에 의하여 시급제 또는 일급제 근로자의 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 근로기준법에 따라 통상임금에 포함되어야 하는 ‘본급의 80%’의 경우 실근무일수에 따라 산정되는 임금으로서 일급 금액의 성격을 가지므로, 해당 금액을 피고의 1일 소정근로시간 수인 8시간으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정하여야 한다. ‘장려가급, 근속가급, 특수직무수당’ 및 ‘특수지근무수당, 중식보조비 중 5만 원, 생산성향상독려비 중 11만 원’은 월급 금액으로 정한 임금에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고들이 구하는 바에 따라 해당 월 급여액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수인 209시간으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정한다. 이를 산식으로 나타내면 다음과 같다. <4> 아) 야간근로수당 (1) 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 E 사이에 체결된 근로계약서에 따른 근로시간은 갑방 08:00~16:00, 을방 16:00~익일 01:00까지인 사실, 원고가 별지 5의 ‘근무현황’ 각 해당란 기재와 같은 시간 동안 야간근무를 한 사실, 피고의 직원임금규정 제16조는 야간근로수당(22:00~06:00)에 관하여 통상임금의 50%를 가산하여 지급한다고 정하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 야간근로 시간에 대하여 야간근로수당을 지급할 의무가 있고, 이를 산식으로 나타내면 다음과 같다.

이에 대하여 피고는, 원고 급여명세서의 기재만으로는 원고가 야간근로를 하였다고 단정할 수 없고, 갱외경석처리작업자들은 자유로이 출퇴근을 하므로 야간근로수당을 지급할 수 없다고 주장한다. 그러나 업무상 반복적으로 기재된 문서로 보이는 각 급여명세서의 신빙성을 가볍게 배척하기는 어려운 점, 원고는 갑방, 을방으로 나뉘어 2교대로 근무를 하였는데 을방의 근무시간은 16시부터 익일 1시까지인 점, 원고가 E으로부터 지급받은 야간근로수당의 금액 등을 고려하여 보면, 원고가 별지 5의 ‘근무현황’ 부분의 ‘야간(시)’ 란 기재와 같은 시간 동안 야간근로를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

주휴수당 앞서 든 증거들, 을 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 단체협약은 매주 일요일을 유급휴일로 정한 사실, 원고가 별지 5의 ‘근무현황’ 부분의 ‘주휴’란 기재와 같은 주휴일수를 갖는 사실이 인정된다. 한편 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정함이 타당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 따라서 피고는 원고에게 아래의 산식에 따라 계산한 주휴수당을 지급할 의무가 있다.

연차수당 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 단체협약 제64조는 연차휴가를 규정하면서 연차휴가에 관하여는 통상임금의 100%를 지급한다고 정하고 있는 사실, 원고가 별지 5의 ‘근무현황’ 부분의 ‘연차’란 기재와 같은 일수의 연차휴가를 사용하지 않은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 연차수당을 지급할 의무가 있고, 그 산식은 다음과 같다.

소결론 그렇다면 원고와 피고 사이에는 묵시적 근로계약관계가 인정되는바, 피고는 원고에게 별지 5 기재 ‘차액분(= 원고가 피고의 직원으로서 지급받아야 할 임금 – E으로부터기 지급받은 임금)’ 기재 돈 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 이유 있다.