대구고등법원 2024. 2. 14. 선고 2023나14927 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것으로서, 업무지휘권의 주체가 변경됨으로 인하여 근로자가 불이익을 받을 수 있으므로 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 그 효력이 생긴다. 그런데 근로자가 전적을 함에 있어 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 보아야 하고, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하기로 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전기업과의 근로관계는 단절된다. 다만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업 그룹이나 계열 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것이고, 그 실질이 동일 기업 내의 전출 · 입 내지 배치전환과 유사하거나 계열 기업 사이의 소속 변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 자의로 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다21237 판결 등 참조).

한편, 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 모든 임금은 근로의 대가로서 근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조), 근로의 구체적인 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지게 되는바 이러한 사용자의 근로자에 대한 지시는 사전적·포괄적인 지시를 통하여도 이루어질 수 있다.

앞서 든 증거에 갑 제23, 37, 43호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 피고와 중국 현지법인은 분리된 별개의 법인이고 조직과 노무관리에 있어 다소 차이가 있기는 하지만, 원고는 피고와의 기존 근로계약관계를 유지한 채 피고의 인사발령에 따른 근로제공의무의 이행으로서 중국 현지법인에서 계속 근무하였다고 보는 것이 타당하다(원고의 근무지이동은 피고와의 근로계약관계가 단절되고 중국 현지법인과 새로운 근로계약관계가 형성되는 '전적'에 해당하지 않는다).

앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에 대한 기존 근로계약관계를 유지한 채 이에 따른 근로제공의무의 이행으로 중국 현지법인에서 근무하였다고 할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이에 대한 임금 등 지급의무를 부담한다. 이와 같은 피고의 임금 지급의무는 중국 현지법인이 원고들에 대하여 임금 등 지급의무를 부담하는지 여부를 불문하고 인정된다(다만 피고와 중국 현지법인의 임금 등 지급의무는 부진정연대관계에 있다고 보이므로 어느 한 당사자의 지급에 의하여 다른 당사자도 임금 등 지급의무를 면하게 된다).

피고는 피고의 관계사간 전출입 시 급여 등 지급규칙을 근거로 원고가 중국 현지법인에서 근무한 기간 동안 피고의 임금 지급의무가 존재하지 않는다고 주장하나, 위 지급규칙은 피고와 중국 현지법인 사이의 내부적 비용부담에 관한 합의에 불과하여 원고들에 대한 관계에서 이와 같은 합의에 기하여 임금 등 지급 책임을 면할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

살피건대, 원고가 주장하는 연장 · 휴일 · 야간근로시간은 하루 중 피고의 그룹웨어나 중국 현지법인 그룹웨어(E)에 처음 접속한 시각과 마지막으로 접속을 종료한 시각(로그인 기록)을 기준으로 산정한 것인바, 앞서 든 증거, 을 제71호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 원고의 그룹웨어 접속시각과 관련하여 어떠한 규칙성을 찾아보기 어려운 점, ② 그룹웨어에 접속을 시작한 시각과 종료한 시각 사이에 원고의 개인 용무를 볼 수 있는 가능성이 배제되지 않은 점, ③ 외부에서도 그룹웨어 접속이 가능한 점, ④ 상당한 시간 동안 그룹웨어를 사용하지 않는다고 하더라도 자동으로 로그아웃되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 그룹웨어에 기재된 접속 시작 시각과 종료 시각 사이의 모든 시간 동안 원고가 피고의 지휘 감독 아래 근로계약상의 근로를 실제로 제공하였다고 단정할 수 없다(원고는 그룹웨어 접속 시작 시각과 이메일 발송 또는 전자결재를 상신한 시각 사이에 연장 근로 등을 하였다고도 주장하나, 위 시각 사이의 모든 시간 동안 실제 근로를 제공하였다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같고, 원고가 시간외근로를 하였다고 주장하며 그 근거로 제출한 이메일 중 상당수는 자신이 받은 이메일을 다른 직원들에게 재전송한 것에 불과하다).

또한 피고의 근태관리시행규칙(을 제22호증) 제10조 제4항에 의하면, 직원이 연장 및 휴일근로 등 시간외근로를 실시하고자 하는 경우에는 사전에 담당 임원으로부터 승인을 득하고 주관부서에 통보 후 실시하여야 한다고 규정되어 있는바, 설령 원고가 그룹웨어에 기재된 접속 시작 시각과 종료 시각 사이에 일부 추가근무를 하였다고 하더라도 사전에 담당 임원으로부터 승인을 받는 등 피고의 근태관리시행규칙상 연장 · 휴일 · 야간근로를 인정받기 위한 절차를 거치지 않은 이상 이에 연장 · 휴일 · 야간근로수당을 청구할 수 없다(이에 대하여 원고는 중국 현지법인에서 근무할 당시 위 근태관리 시행규칙을 고지받은 사실이 없고, 연장 · 휴일 · 야간근로가 당연시되어 현실적으로 위 절차를 거치는 것이 어렵다고 주장하나, 해외주재원처우규정에 의하면 위 규정에 명시되지 않은 사항은 피고의 관련 규칙을 준용하도록 정하고 있고, 원고가 제출한 증거만으로는 현실적으로 위 절차를 거치는 것이 어렵다는 사정을 인정하기 어렵다).

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. [피고는 원고가 관리·감독 업무 종사자에 해당하여 근로시간 및 휴일근무 등에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 않으므로 원고의 연장 · 휴일 · 야간 근로수당 청구가 이유 없다는 주장도 하였으나, 앞서 본 바와 같은 이유로 연장 · 휴일 · 야간 근로수당에 관한 원고의 위 주장을 받아들이지 않는 이상, 피고의 이 부분 주장은 따로 판단하지 않는다.]

피고는, 원고가 사용하였을 것으로 추단되는 12일 또는 원고가 정기휴가로 사용한 7일이 미사용 연차휴가일에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 12일의 연차휴가를 사용한 사실을 인정하기에 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 갑 제64호증, 을 제88호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 해외주재원을 포함한 소속 근로자들에게 연차휴가와 별개로 정기휴가를 부여한 사실이 인정되므로, 원고가 사용한 위 정기휴가 일수를 미사용 연차휴가일에서 공제할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러나 근로기준법 제60조 제5항에 의하면, 사용자는 연차 유급휴가 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고의 위 급여규정에 의한 기준에 의하면, 통상임금에서 해외 근무수당과 성과급을 제외한 금액을 기준으로 연차휴가수당을 산정하고 있으므로, 위 부분은 무효이고 연차휴가수당을 지급할 때에는 통상임금을 기준으로 계산함이 타당하다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

을 제15, 32, 33, 88호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고의 해외주재원처우규정 제5조 제2항은 '주재원의 "급여"는 "월할 급여"에 "해외 근무수당"을 합산하여 지급한다.'고 규정하고 있는 점, ② 원고가 지급받은 해외 근무수당은 월 급여의 약 50%의 비율로 그 액수가 상당한 점, ③ 피고는 해외 주재원에게 해외 근무수당과 별개로 주택비, 의료비, 자녀 학자금 지원, 휴대전화 사용료 등 체재비 성격의 금품을 별도로 지급하고 있고(해외주재원처우규정 제11, 12, 13, 15조), 그 금액도 상당하여 추가적인 실비지출 가능성이 낮은 점, ④ 해외근무수당의 액수가 근무지 국가마다 물가지수를 고려하여 달리 산정되고 감봉 징계가 있는 경우에도 해외근무수당이 감액되지 않는 면이 있기는 하나, 해외근무수당의 액수가 국가마다 차이가 나는 것은 근무환경의 차이를 고려한 것으로 이해할 수 있고, 징계규정이 급여의 본래 성질을 좌우하는 결정적 징표는 아니므로, 이를 근거로 해외근무수당이 실비변상에 해당한다고 단정할 수 없는 점, ⑤ 해외 근무수당을 포함한 급여에 대하여 주재원의 요청이 있을 경우 주재국 통화가 아닌 원화 또는 미화(USD)로 지급한 점(해외주재원처우규정 제8조) 등을 종합하면, 해외 근무수당은 근로 자체가 해외 라는 특수한 지역에서 행하여진다는 기준에 따라 지급된다는 점에서 일률성이 있고, 1개월의 일정한 간격으로 계속적으로 지급되었다는 점에서 정기성을 갖추었으며, 주재원이 제공한 근로에 대하여 그 업적이나 성과 등의 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있다는 점에서 고정성도 인정된다고 할 것이므로 통상임금에 해당한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다59333 판결 등 참조).

을 제19, 20, 54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 주 10시간의 연장근로수당을 포함하여 연봉계약을 체결하였고, 피고의 급여규정(을 제20호증)은 기본급과 고정적으로 지급되는 주 평균 10시간의 시간외근로수당(이하 '고정시간외수당'이라 한다)을 연봉으로 구성한 사실, 피고는 2014. 9.부터 기본급과 연장근로수당을 구분하여 주 평균 10시간 내에서 실제 시간외근로 여부와 관계없이 고정시간외수당을 지급한 사실(주 평균 10시간 범위 내에서 시간외근로를 한 경우에는 고정시간외수당 이외에 추가 시간외근로수당을 지급하지 않았다)이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 고정시간외수당은 '소정근로시간'에 대한 대가가 아니라 '연장근로'의 대가에 해당하므로 통상임금에 해당하지 않는다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).

을 제5, 20호증, 제55호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 급여규정은 '성과급은 회사의 경영실적을 고려한 경영성과급으로서 집단평가와 개인평가에 따라 차등지급함을 원칙으로 한다.'(제19조 제1항)고 규정하고 있는 사실, 피고는 매해 해외 법인들의 경영성과 및 영업실적 등을 평가하여 차등지급한 사실, 위 성과급에 관하여 최소한도의 지급액이 보장되지 않은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 지급한 성과급은 고정성이 부정되므로 통상임금에 해당하지 않는다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. (원고는 월의 기준시간수를 274시간으로 하여 시간급 통상임금을 산정하였는바, 제1심판결은 물론 당심에서도 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 위 계산을 그대로 따르기로 한다.)

앞서 본 바와 같이 해외 근무수당은 통상임금에 해당하므로 원고가 지급받은 기본급에 해외 근무수당을 더하고(고정시간외수당 및 성과급은 제외한다), 이를 기준시간수인 274로 나누면 원고의 월별 시간급 통상임금은 별지 시간급 통상임금 산출표의 '시간급 통상임금'란 기재와 같다.

앞서 본 바와 같이 피고는 2015. 8. 12.부터 2018. 8. 11.까지 원고에게 발생한 연차휴가발생일수에 대하여 연차휴가미사용수당을 지급할 의무가 있고, 그에 따른 구체적인 금액을 계산하면, ① 2017. 8. 12.에 발생한 연차휴가수당은 4,248,216원(= 2017. 8. 시간급 통상임금 25,287원 × 8시간 × 21일), ② 2018. 8. 12.에 발생한 연차휴가수당은 4,713,072원(= 2018. 8. 시간급 통상임금 28,054원 × 8시간 × 21일), ③ 2019. 5. 1.에 발생한 연차휴가수당은 3,923,392원(= 2019. 4. 시간급 통상임금 22,292원 × 8시간 × 22일)이고, 위 연차휴가수당 합계액에서 원고가 지급받았음을 자인하는 2019년도 연차휴가수당 중 4,122,461원을 제외하면, 미지급 연차휴가미사용수당은 8,762,219원(= 4,248,216원 + 4,713,072원 + 3,923,392원 - 4,122,461원)이다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 연차휴가미사용수당 8,762,219원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

기본급 및 고정시간외수당이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라는 점에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 이하에서는 해외 근무수당과 연차휴가수당 및 성과급이 평균임금에 포함되는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

살피건대, 근로기준법 시행령 제2조 제2항에서 평균임금 산정에서 제외하도록 한 '임시로 지급된 임금 및 수당'이란 일시적 · 우발적인 사유로 인하여 지급되는 것과 같이 그 지급사유의 발생이 사전에 확정되어 있지 않은 것을 말하는바(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다697 판결 등 참조), 피고는 국내 · 외에서 도료, 합성수지 등의 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사로서 다수의 근로자를 해외에 파견하여 근무하게 할 것이 예정되어 있고, 해외주재원처우규정에서 해외근무수당을 직원의 급여인 제수당의 하나로 정해두고 있는바, 설사 원고가 처음부터 해외 근무를 조건으로 채용된 것은 아니라고 할지라도, 중도에 해외 근무를 하게 됨에 따라 급여규정에 정해진 대로 해외수당을 지급받아 온 것은 통상적 · 계속적 · 정기적인 급여 수급으로 보일 뿐, 이를 일시적 · 우발적으로 지급된 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고가 지급받은 해외수당을 임시로 지급된 임금 · 수당이라고 보기 어려우므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러나, 피고의 급여규정이 통상임금에 관하여 근로기준법과 충돌되는 내용을 규정한 바 없고, 원고 역시 누락된 항목을 포함시켜 정당한 통상임금을 새로 산정하고 평균임금 산정에 있어 피고 급여규정의 유리한 조항을 우선 적용해달라는 취지일 뿐이므로, 원고가 평균임금 산정에 있어 근로기준법과 피고의 급여규정과 사이에 유리한 조항을 취사선택한 것으로 볼 수 없다. [근로기준법은 근로조건의 최저수준을 보장하려는 것에 불과하므로 사용자와 근로자가 단체협약 등에서 근로조건을 개선하기로 정한 경우 이를 금지할 이유가 없고, 오히려 근로기준법이 정한 최저수준과 일치하지 않다는 이유로 단체협약에서 부여한 혜택의 적용을 거부하는 것은 단체협약은 물론 근로기준법의 취지에도 반한다.] 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 급여규정 제24조 제2항은 '성과급은 퇴직발령일전 1년간 지급된 금액을 12등분하여 평균임금에 합산한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 원고가 2018. 12. 31. 지급받은 성과급 6,065,000원은 평균임금에 포함시킬 수 있다.

해외 근무수당, 연차휴가수당 및 상여금을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직금 총액은 아래와 같다.

(= 평균임금 311,782원 × 30일 × 근무일수 5741/365)

따라서 피고는 원고에게 재산정한 퇴직금액 147,118,394원에서 기지급한 퇴직금 104,545,445원을 제외한 나머지 퇴직금 42,572,949원(= 147,118,394원 - 104,545,445원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러므로 피고는 원고에게 51,335,168원(= 미지급 연차휴가미사용수당 8,762,219원 + 미지급 퇴직금 42,572,949원) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 2019. 5. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 2. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 손병원(재판장) 김형호 박경모