대구지방법원 김천지원 2022. 7. 22. 선고 2019가합15857 판결

당사자들의 지위

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치·관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하는 법인이다. 피고는 도로법상 도로관리청의 지위에서 유료도로법에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 각 외주사업체<3>(이하 개별 외주사업체는 통틀어 ‘이 사건 외주사업체’, 해당 외주사업체를 운영하는 사람은 통틀어 ‘이 사건 외주사업주’)에 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 ‘피고 영업소’)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있었는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무까지도 외주화함으로써 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후로는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하게 되었다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<4>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 ‘토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전’ 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 ‘제4편 외주영업소 관리, 제2장 계약관리’ 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 ‘사무장’, ‘주임, 사무실, 하이패스’, ‘차로근무자’, ‘출구근무자’, ‘교대근무자’로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 통틀어 ‘이 사건 용역계약’. 또한, 이 사건 용역계약에 따른 업무는 이하 ‘이 사건 용역업무’)을 각 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편, 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지 1 ‘원고별 고용의제(의무) 발생일’ 표의 ‘근로기간’란 기재 해당 기간 동안 근로계약을 체결하고, 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지 1 ‘원고별 고용의제(의무) 발생일’ 표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 ‘본 근무자’와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 ‘교대근무자’로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고, 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련된 각종 일지, 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련된 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만 폭주가 예상되자, 단계별 민원 응대요령을 기재한 ‘고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령’을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상 영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 ‘2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대 자료’를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. ‘상습체납차량 강제인도 매뉴얼’을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 ‘고객서비스 표준매뉴얼’을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편, 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고, 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 진행 경과 등

선행소송의 제기 원고들은 [별지 3] 원고별 선행소송 등 현황 기재와 같이 피고를 상대로 하여 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였고, 위 각 선행소송의 구체적인 진행 경과 등은 아래 제1의 바. 2)항 내지 7)항 기재와 같다.

서울동부지방법원 2013가합2298호 선행소송의 진행 경과(확정)

원고 O(1)<5> 외 201명(이하 통틀어 ‘원고 O 등’)은 2013. 2. 8. 피고를 상대로 하여 서울동부지방법원 2013가합2298호로 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 1. 6. 근로자파견관계를 인정하여 원고 O 등 승소 취지의 판결을 선고하였다(한편, 일부 원고들의 경우 피고를 상대로 근로자지위확인을 구하였으나, 위 법원은 해당 원고들에 대한 고용의 의사표시를 명하면서 해당 원고들의 각 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하였다).

피고는 위 판결에 대해 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2017. 2. 3. 피고의 항소를 일부 받아들여 원고 P(168)의 청구 및 원고 Q(68), R(70)의 각 나머지 청구<6>를 기각하는 판결(서울고등법원 2015나2006676)을 선고하였다(한편, 위 항소심 법원은 피고의 나머지 원고들에 대한 항소는 기각하였다).

이에 원고 P(168)와 피고는 위 판결에 대해 상고하였고, 상고심인 대법원은 2019. 8. 29. 원고 P(168)에 대한 원심판결을 파기하고 이를 항소심 법원으로 환송하는 취지의 판결(대법원 2017다219249)을 선고하였다. 파기환송 후 항소심 법원은 2020. 2. 4. 원고 P(168)에 대한 고용의 의사표시를 명하는 판결(서울고등법원 2019나2044836)을 선고하였고, 위 판결은 상고심 판결(대법원 2020다222115)을 거쳐 그대로 확정되었다.

수원지방법원 성남지원 2013가합201932호 등 선행소송의 진행 경과(확정) 가) 원고 S(107) 외 70명(이하 통틀어 ‘원고 S 등’)은 2013. 4. 10.부터 2014. 9. 30. 사이에 피고를 상대로 하여 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 각 제기하였고, 위 각 선행소송은 법원의 이송 및 병합결정을 거쳐 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호로 진행되었다. 위 법원은 2015. 6. 3. 근로자파견관계를 인정하여 원고 S 등 승소 취지의 판결을 선고하였다[한편, 원고 T(110)의 경우 피고를 상대로 근로자지위확인을 구하였으나, 위 법원은 원고 T(110)에 대한 고용의 의사표시를 명하면서 해당 원고의 나머지 청구를 기각하는 판결을 선고하였다].

피고는 위 판결에 대해 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2017. 2. 3. 원고 S 등에 대한 피고의 항소를 기각하는 판결[서울고등법원 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합)]을 선고하였다(한편, 위 항소심 법원이 피고의 항소를 일부 받아들이기는 하였으나, 그 항소가 받아들여진 부분은 원고 S 등이 아닌 다른 공동원고들에 대한 부분이다).

이에 피고는 위 판결에 대해 상고하였고, 상고심인 대법원은 2019. 8. 29. 피고의 상고를 일부 받아들여 원고 E(200)에 대한 원심판결을 파기하고 이를 항소심 법원으로 환송하는 취지의 판결[대법원 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합)]을 선고하였다. 파기환송 후 항소심 법원은 2019. 11. 12. 원고 E(200)에 대한 고용의 의사표시를 명하는 판결[서울고등법원 2019나2039100, 2039117(병합), 2039124(병합), 2039131(병합), 2039148(병합), 2039155(병합), 2039162(병합)]을 선고하였고, 위 판결은 상고심 판결[대법원 2019다294862, 294879(병합), 294886(병합), 294893(병합), 294909(병합), 294916(병합), 294923(병합)]을 거쳐 그대로 확정되었다.

대구지방법원 김천지원 2017가합15501호 선행소송의 진행 경과(미확정) 가) 원고 U(47) 외 24명(이하 통틀어 ‘원고 U 등’)은 2017. 4. 20. 피고를 상대로 하여 대구지방법원 김천지원 2017가합15501호로 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시와 임금 차액의 지급 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2018. 10. 12. 근로자파견관계를 인정하여 원고 U 등 일부 승소 취지의 판결을 선고하였다(근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 청구는 전부 인용되었고, 임금 차액 등 금전지급을 구하는 청구가 일부 기각되었다).

위 판결에 대해 쌍방이 항소하였고, 현재 대구고등법원 2018나25596호로 그 항소심이 계속중이다.

대구지방법원 김천지원 2015가합15170호 등 선행소송의 진행 경과(미확정) 가) 원고 V(106) 외 55명(이하 통틀어 ‘원고 V 등’)은 2015. 3. 10.부터 2016. 8. 4. 사이에 피고를 상대로 하여 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시와 임금 차액의 지급 등을 구하는 소를 각 제기하였고, 위 각 선행소송은 법원의 이송 및 병합결정을 거쳐 대구지방법원 김천지원 2015가합15170, 15231(병합), 2016가합15863(병합)호로 진행되었다. 위 법원은 2018. 10. 12. 근로자파견관계를 인정하여 원고 V 등 일부 승소 취지의 판결을 선고하였다(원고 V 등의 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 청구는 전부 인용되었고, 임금 차액 등 금전지급을 구하는 청구가 일부 기각되었다).

위 판결에 대해 쌍방이 항소하였고, 현재 대구고등법원 2018나25565, 25572(병합), 25589(병합)호로 그 항소심이 계속중이다.

수원지방법원 성남지원 2014가합8413호 등 선행소송의 진행 경과(미확정) 가) 원고 EJ(112) 외 1명(이하 통틀어 ‘원고 EJ등’)은 2014. 11. 10. 피고를 상대로 하여 수원지방법원 성남지원 2014가합8413호<7>로 임금 차액 등의 지급을 구하는 소(근로자파견관계를 전제로 한 소)를 제기하였고, 위 법원은 2017. 12. 5. 근로자파견관계를 인정하여 원고 EJ 등 일부 승소 취지의 판결을 선고하였다.

위 판결에 대해 쌍방이 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2019. 1. 30. 항소심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 원고 EJ 등 일부 승소 취지의 판결[서울고등법원 2018나2005582, 2005599(병합)]을 선고하였으며, 이에 쌍방이 상고하여 현재 대법원 2019다223303, 223310(병합)호로 그 상고심이 계속중이다.

서울동부지방법원 2017가합104130호 선행소송의 진행 경과(미확정)

원고 X(343)은 2015. 2. 10. 피고를 상대로 하여 임금 차액 등의 지급을 구하는 소(근로자파견관계를 전제로 한 소)를 제기하였고, 위 선행소송은 법원의 이송결정을 거쳐 서울동부지방법원 2017가합104130호로 진행되었다. 위 법원은 2018. 2. 1. 근로자파견관계를 인정하여 원고 X(343) 일부 승소 취지의 판결을 선고하였다.

피고는 위 판결에 대해 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2019. 1. 30. 항소심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 원고 X(343) 일부 승소 취지의 판결(서울고등법원 2018나2015794)을 선고하였으며, 이에 쌍방이 상고하여 현재 대법원 2019다223327호로 그 상고심이 계속중이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 25, 26, 28 내지 35, 53호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 21 내지 30, 33, 37, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 근로자파견관계의 인정 여부에 관한 판단 가. 선행 확정판결이 있는 원고들(원고 O 등 및 원고 S 등)의 경우 1) 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 아니더라도 그것이 후소의 선결문제가 되는 경우라면, 그 전소의 확정판결에서의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다. 따라서 당사자로서는 그 전소의 확정판결에서의 판단(후소의 선결문제에 대한 판단)에 구속되어 이와 다른 주장을 할 수 없고, 법원으로서도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 등 참조).

위 법리에 비추어, 원고 O 등<8> 및 원고 S 등<9>과 피고 사이의 근로자파견관계 유무에 관하여 본다. 살피건대, 위 원고들이 제기한 이 사건 소(후소)는 그들이 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 임금 차액 등의 지급 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로서, 피고와의 ‘근로자파견관계 유무’는 이 사건 소(후소)에서의 선결문제에 해당한다. 그런데 위 원고들이 피고를 상대로 근로자파견관계를 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소(전소)를 제기한 사실, 위 각 선행소송에서 법원이 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계를 인정하는 전제하에 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 명하는 판결을 각 선고하였고 그 판결이 각 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계 성립에 관한 위 각 확정판결의 판단은 이 사건 소송에서 선결문제로서의 기판력이 인정된다. 따라서 이 법원으로서는 위 각 확정판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없고, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있거나 있었다고 봄이 상당하다(위 각 확정판결의 사실심 변론종결일 이후에 새로운 사정변경이 발생하였다고 볼 만한 자료도 없다).

따라서 원고 O 등 및 원고 S 등과 피고 사이에는 각 근로자파견관계가 인정된다.

선행 확정판결이 없는 원고들(원고 O 등 및 원고 S 등을 제외한 나머지 원고들)의 경우 1) 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조).

위 기초사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 위 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 1 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 7 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무’를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 ‘설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용

근로자파견관계와 관련된 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 원고별로 이 사건 외주사업체와 피고 사이에서 근로자파견관계가 인정되는지 여부를 별도 판단하여야 하는 것인데, 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들<10>의 경우에는 이 사건 용역업무 운영방식이 전면적으로 개선된 이후로서 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 각 증거에다가 을 제32호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다른 한편으로, 앞서 든 증거에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 ‘원톨링 시스템(One Tolling System)’의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지·정체를 예방하기 위해 각 영업소에 ‘원톨링 시스템에 대한 설명과 수납·응대 매뉴얼’을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다. 7 각 원고 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 개별적인 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 원고 개인별로 파견근로관계의 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다른 것으로 보이지 않고, 피고가 들고 있는 사정만으로는 2015. 1.경 이후로 기존의 파견근로관계에 종전과 다른 근본적인 변화가 있었다고 보기도 어렵다.

파견법의 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 “사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다).

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건 청구원인의 정리

1 당초 직접고용관계의 성립을 주장하는 별지 2-1 ‘고용의제 원고’ 표 기재 원고들(이하 ‘고용의제 원고들’)은 피고의 근로자지위에 기한 임금 지급을,<11> 2 직접고용의무의 발생을 주장하는 별지 2-2 ‘고용의무발생 원고’ 표 기재 원고들 및 ‘예비적’으로 직접고용의무의 발생을 주장하는 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 ‘변경된 고용의무발생 원고’ 표 기재 원고들(이하 통틀어 ‘고용의무발생 원고들’)과 원고 L(49), M(170), N(171)는 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 채무불이행에 기한 손해배상을 각 청구하였다가,<12> 3 고용의제 원고들 및 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 ‘변경된 고용의무발생 원고’ 표 기재 원고들(그 중 위 별지 2-3 표 기재 원고들은 주위적 청구에 관하여)은 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구와 부당이득반환청구를 각 청구원인으로 추가하였고, 4 고용의무발생 원고들(그 중 위 별지 2-3 표 기재 원고들은 예비적 청구에 관하여)은 직접고용의무 불이행 및 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구와 부당이득반환청구를 각 청구원인으로 추가하였다.

원고들이 위와 같이 청구원인을 추가한 것은 위 각 청구원인 중 어느 하나만 인용되면 그 목적을 달성하는 이른바 선택적 병합의 취지로 이해되므로, 고용의제 원고들의 청구 및 위 별지 2-3 표 기재 원고들의 주위적 청구의 경우는 임금 등을 청구원인으로 먼저 주장하는 것으로 보아 이에 따라 판단한다. 또한, 고용의무발생 원고들은 직접고용의무의 불이행이 채무불이행뿐만 아니라 불법행위도 구성한다고 주장하고 있으므로, 위 별지 2-2 표 기재 원고들의 청구 및 위 별지 2-3 표 기재 원고들의 예비적 청구의 경우는 직접고용의무의 불이행 등을 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상청구를 먼저 판단하기로 한다.

고용의제 원고들의 청구

앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용의제 원고들의 경우 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 별지 2-1 ‘고용의제 원고’ 표의 ‘고용의제일’란 기재 원고별 각 일자에 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위를 취득하였다고 보아야 한다.

한편, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우에는, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다.

또한, 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법이 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있고, 또 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

따라서 피고는 고용의제 원고들에게 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

[별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 '변경된 고용의무발생 원고' 표 기재 원고들의 주위적 청구 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 별지 2-3 표 기재 원고들이 별지 1 ‘원고별 고용의제(의무) 발생일’ 표 중 위 원고들에 해당되는 ‘외주업체명’ 및 ‘근로기간’란 각 기재와 같이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였고, 그 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 피고로부터 퇴사한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사함으로써 직접고용기간이 단기간이라거나 당시 제정 파견법에 따라 직접고용되었다고 인식하였는지 여부에 관계없이, 더 이상 제정 파견법에 따라 직접고용관계가 성립하였음을 근거로 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219249 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 ‘주위적’ 청구인 피고에 대한 임금 또는 차별적 처우금지규정 위반 등을 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구는 모두 이유 없다.

고용의무발생 원고들의 예비적 청구

앞서 본 바와 같이, 고용의무발생 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 직접고용되었거나, 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년이 지나기 전에 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로 변경된 경우에는 그 후 다시 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 별지 2-2 ‘고용의무발생 원고’ 표 및 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 ‘변경된 고용의무발생 원고’ 표의 ‘고용의무발생일’란 기재 각 해당 원고별 일자에 피고가 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 등 상당액’이라고 보아야 한다. 한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 고용의무발생 원고들이 받았을 임금 등 상당액에서 고용의무발생 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

당사자의 주장에 대한 구체적 판단

원고 L(49)의 경우

피고는, 원고 L(49)이 2006. 7. 1.부터 2007. 12. 31.까지 피고의 근로자로 직접고용된 사실이 있으므로, 위 원고에 대한 피고의 고용의무발생일이 재산정되어야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고 L(49)이 피고를 상대로 제기한 선행소송(서울동부지방법원 2013가합2298호 사건)에서 위 원고에 대한 피고의 ‘직접고용의제’가 2000. 10. 16. 있었음을 전제로 그 근로자지위를 확인하는 판결이 선고되었고, 또 그 판결이 그대로 확정된 이상, 그 근로자지위의 존재를 전제로 임금 등을 구하는 이 사건 후행소송에서 피고가 ‘직접고용의제 여부’를 새로이 다투는 것은 기판력에 반하여 허용되지 않는다(위 원고가 2006. 7. 1.부터 2007. 12. 31.까지 피고에 직접고용된 사실은 인정되나, 위 2007. 12. 31. 이후부터 파견근로기간을 새로이 기산할 경우 제정 파견법 규정이 적용되지 않게 되어 피고의 직접고용의무 발생 여부는 별론으로 하고 더 이상 위 원고가 피고의 근로자지위에 있지 않다는 결론에 이르게 되는바, 이는 궁극적으로 선결관계에 있는 선행 확정판결의 기판력 있는 판단에 정면으로 모순·저촉되는 결과를 야기하게 된다. 또한, 위 원고가 피고에 직접고용된 사실은 위 선행소송의 사실심 변론종결일 이전에 이루어졌다. 뿐만 아니라, 확정된 선행판결에 의할 경우 위 원고가 2006. 7. 1. 이전에 피고의 근로자지위를 이미 취득하였음을 전제로 그 호봉을 산정하여야 하는 것인데, 피고의 주장처럼 위 원고의 호봉을 재산정할 경우에는 위 확정판결에서의 전제와 관련하여 위 원고의 ‘지위’와 ‘계산된 호봉’ 간에 모순이 발생하게 된다). 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다[원칙적으로 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있고(민사소송법 제216조 제1항), 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미칠 뿐 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라 할 것이나(대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결 등 참조), 이 사건과 같이 그 파견근로시점 및 그 기간 등에 관한 판단의 여하에 따라 직접고용의제 또는 직접고용의무의 발생 여부가 좌우되는 등 ‘선행 확정판결의 주문 내용 또는 그와 밀접 불가분의 관계에 있는 판결 이유 등’과 ‘후행소송에서의 판단’이 달라질 수 있는 경우에는, 상호 모순·저촉되는 판단의 방지를 위하여 기판력 법리의 준용 또는 신의성실의 원칙 등에 의해 후행소송에서 그와 다른 소송상 주장이 허용되지 않는다고 봄이 상당하다].

따라서 원고 L(49)은, 그 주위적 청구의 내용처럼 위 원고가 피고의 고용의제 근로자 지위에 있음을 전제로 그 호봉 등을 산정하기로 한다(다만, 특별한 사정이 없는 한 청구의 질적·양적 감축은 당사자의 선택에 따라 허용된다 할 것이므로, 이 사건에서 그 호봉을 계산함에 있어서는 위 원고가 주장하는 바에 따라 2001. 2. 2.을 기준으로 삼는다).

원고 I(159)의 경우

피고는, 원고 I(159)의 경우 위 원고가 2007. 10. 1.부터 2008. 2. 28.까지 피고에 직접고용되었다가 퇴사한 이후 2008. 3. 1. 외주사업체에 다시 입사하였으므로 그 재입사한 시점을 기준으로 삼아 고용의무발생일을 인정하여야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대해 원고 I(159)는 선행소송에서 자신의 고용의무발생일을 2007. 9. 2.로 인정하는 판결이 선고되어 그대로 확정되었으므로 피고의 위 주장이 기판력에 반한다는 취지로 다투고 있다.

살피건대, 원고 I(159)가 피고를 상대로 제기한 선행소송(서울동부지방법원 2013가합2298호 사건)에서 위 원고에 대한 피고의 직접고용의무가 2007. 9. 2. 발생하였음을 전제로 그 고용의 의사표시를 명하는 판결이 선고되었고, 또 그 판결이 그대로 확정된 사실은 인정된다. 그러나 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있고(민사소송법 제216조 제1항), 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미칠 뿐 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결 등 참조), 위 확정판결이 존재한다는 이유만으로 ‘원고 I(159)의 고용의무발생일’에 대한 선행 확정판결에서의 판단이 후행소송에서 이 법원의 판단을 구속한다고 볼 수는 없다(피고의 주장과 같이 위 원고의 고용의무발생일을 2008. 3. 1.부터 새로이 기산하더라도 선행 확정판결에서의 ‘직접고용의무 유무’ 판단과 상호 모순·저촉이 발생하지 않는다).

나아가, 위 원고와 피고 사이에 2007. 10. 1.부터 2008. 2. 28.까지의 기간 동안 직접고용관계가 성립된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 이전의 파견근로관계에 기초한 법률관계는 종료된 것으로 봄이 상당하고, 그 직접고용관계가 형식상 직접고용의 외관을 가장한 것에 불과한 것이어서 파견근로자의 불안정한 지위에 본질적인 변화가 없다는 등 실제로는 종전의 파견근로관계가 계속해서 유지되고 있다고 보기 위해서는 그 특별한 사정에 대하여 이를 주장하는 원고에게 입증책임이 있다. 그러나 위 원고가 제출한 증거만으로는 위 원고와 피고 사이의 2007. 10. 1. 이전의 파견근로관계가 실제로 계속해서 유지되고 있다고 볼 만한 특별한 사정에 대해 구체적인 증명이 부족하므로, 원고 I(159)의 고용의무발생일은 2008. 3. 1.자 재입사를 기산점으로 한 2010. 3. 2.로 인정함이 상당하다(위 원고의 호봉 등도 위 인정된 사실관계를 전제로 계산한다).

원고 AC(167)의 경우

피고는, 원고 AC(167)의 경우 제1 외주업체로부터 총 2년 미만을 근무하고 공백기간을 거친 이후에 제2 외주업체에 다시 입사하였으므로, 제2 외주업체에 입사한 날을 기산점으로 삼아 2년 초과 근로 여부를 판단하여야 한다는 취지로 다툰다.

살피건대, 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 보건대, 위 원고의 경우 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 6일에 불과하고, 위 원고는 위 공백기간을 전후하여 10년 이상 장기간 계속하여 피고에게 파견근로를 제공하였으며, 또 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고의 업무내용과 근로조건이 동일·유사하였던 것으로 보인다. 또한, 원고 AC(167)가 피고를 상대로 제기한 선행소송에서 파기환송심 법원(서울고등법원 2019나2044836)은 위 원고에 대한 피고의 직접고용의무가 2010. 1. 7. 발생하였음을 전제로 그 고용의 의사표시를 명하는 판결을 선고하였고, 또 그 판결은 그대로 확정되었다. 위와 같은 사실과 사정들을 종합하면, 위 원고에 대한 계속 사용기간은 위 공백기간 6일을 제외하고 전·후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 위 원고에 대한 피고의 고용의무발생일은 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 ‘변경된 고용의무발생 원고’ 표 기재와 같이 2010. 1. 7.로 인정하여야 한다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

원고 P(168)의 경우

피고는, 원고 P(168)의 경우 제1 외주업체로부터 총 2년 미만을 근무하고 공백기간을 거친 이후에 제2 외주업체에 다시 입사하였으므로, 제2 외주업체에 입사한 날을 기산점으로 삼아 2년 초과 근로 여부를 판단하여야 한다는 취지로 다툰다.

살피건대, 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 보건대, 1 원고 P(168)의 경우 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 2009. 7. 1.부터 같은 달 14.까지 14일에 불과하고, 위 원고가 위 공백기간을 전후하여 10년 이상 장기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 2 위 원고가 피고의 MX영업소에서 근무하다가 피고의 MY영업소로 근무장소를 변경하는 과정에서 위 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어, 위 원고와 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, 3 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고의 업무내용과 근로조건이 동일·유사하였다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하다. 결국 위 원고에 대한 계속 사용기간은 위 공백기간 14일을 제외하고 전·후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 위 원고에 대한 피고의 고용의무 발생일은 별지 2-2 ‘고용의무발생 원고’ 표 중 ‘고용의무발생일’란 기재와 같이 2010. 1. 16.로 보아야 한다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

원고 M(170), N(171)의 경우

피고는, 원고 M(170), N(171)의 경우 제1 외주업체로부터 총 2년 미만을 근무하고 공백기간을 거친 이후에 제2 외주업체에 다시 입사하였으므로, 제2 외주업체에 입사한 날을 기산점으로 삼아 2년 초과 근로 여부를 판단하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가려야 한다. 위 원고들의 경우 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 각 6일에 불과하고, 위 원고들은 위 공백기간을 전후하여 10년 이상 장기간 계속하여 피고에게 파견근로를 제공하였으며, 또 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고들의 업무내용과 근로조건이 동일·유사하였던 것으로 보인다.

뿐만 아니라, 원고 M(170), N(171)가 피고를 상대로 제기한 선행소송(서울동부지방법원 2013가합2298호 사건)에서 위 원고에 대한 피고의 ‘직접고용의제’가 각 2005. 6. 2. 또는 2003. 11. 2. 있었음을 전제로 그 근로자지위를 확인하는 판결이 선고되었고, 또 그 판결이 그대로 확정된 이상, 그 근로자지위의 존재를 전제로 임금 등을 구하는 이 사건 후행소송에서 피고가 ‘직접고용의제 여부’를 새로이 다투는 것은 기판력에 반하여 허용되지 않는다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다[원칙적으로 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있고(민사소송법 제216조 제1항), 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의

원고 AD(190), AE(194)의 경우

피고는, 원고 AD(190), AE(194)의 경우 제1 외주업체로부터 총 2년 미만을 근무하고 공백기간을 거친 이후에 제2 외주업체에 다시 입사하였으므로, 제2 외주업체에 입사한 날을 기산점으로 삼아 2년 초과 근로 여부를 판단하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 보건대, 위 원고들의 경우 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 각 6일에 불과하고, 위 원고들은 위 공백기간을 전후하여 10년 이상 장기간 계속하여 피고에게 파견근로를 제공하였으며, 또 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고들의 업무내용과 근로조건은 동일·유사하였다고 보이는 점 등을 종합하면, 위 원고들에 대한 계속 사용기간은 위 공백기간 6일을 제외하고 전·후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 위 원고들에 대한 피고의 고용의무발생일은 각 2010. 1. 7.로 인정하여야 한다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.<13> 4. 임금지급 및 손해배상책임의 범위 가. 비교대상 근로자의 확정 1) 인정사실 앞서 든 각 증거에 갑 제8 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’ 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직직원관리예규’로 변경하였다(이하 구체적인 특정이 불필요한 경우에는 명칭 변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’).

현장직직원관리예규는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하고 있고, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

또한, 피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

뿐만 아니라, 피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 - 별정직 - 전문직 - 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 ‘현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만, 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자’라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한, 피고의 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료 수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같이 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우에는 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 주장하는 임금 또는 손해 항목별 판단 원고들은 이 사건에서 기준임금, 복리후생비, 법정수당, 연차수당 및 퇴직금 차액에 상응하는 임금 또는 손해배상을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비

인정사실

기준임금 부분 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제12 내지 16, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하였고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하였고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 또한, 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 별지 6 ‘기준임금(기본급)’ 표의 ‘기본급’란 기재와 같다.

상여수당 1 피고는 2018년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 2 피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다. 3 피고가 2018년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 매월 지급한 상여수당(자체성과급, 기관성과급) 액수는 위 별지 6 표의 ‘자체성과급’란 및 ‘기관성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 교통보조비, 건설수당 및 직무수당(3교대 근무수당)을 지급하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<14>. (마) 임금피크제 한편, 피고는 2015. 10. 22. 개정되어 2016. 1. 1. 시행된 실무직직원관리예규에 아래와 같이 임금피크제를 정하였다.

복리후생비 부분

경로효친비, 가족수당, 출산장려금, 중·고생 학자금 피고는 조무원에게 아래의 기준에 따라 경로효친비 등을 지급하였다.

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 조무원에게 아래의 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. <15><16> 나) 당사자들의 주장에 관한 판단<17> (1) 호봉의 산정 (가) 피고는, 원고들 중 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고에게 직접고용의무가 발생한 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들은 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다거나 최초 발생한 직접고용의무가 유지되고 있다고 주장할 수 없으므로, 해당 원고들이 위와 같은 직접고용관계 성립 등 시점부터 피고에서 계속 근무하였음을 전제로 초임호봉을 산정할 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 ‘변경된 고용의무발생 원고’ 표 기재 각 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사하였고, 이후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 후 다시 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었거나 구 파견법 또는 개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생하였다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다거나 최초 발생한 직접고용의무가 유지되고 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조). 따라서 위 원고들이 최초로 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고에게 직접고용의무가 발생한 이후 계속 피고의 근로자지위에 있었음을 전제로 위 원고들의 초임호봉을 산정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

한편, 이에 대하여 위 원고들은 예비적으로, 최초로 피고의 근로자로 간주된 시점 또는 피고에게 직접고용의무가 발생한 시점부터 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간의 말일까지의 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 “현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다.”라고 규정<18>한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고와 사이에 직접고용관계가 성립하였거나 직접고용의무가 발생한 위 원고들도 위 예규의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 규정은 피고 소속 기간제 근로자 근무경력을 호봉산정에 반영하겠다는 것에 불과하여 이 사건 외주사업체 소속 기간제 근로자 근무경력 또는 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자 근무경력까지를 포함한 근무기간 전체를 호봉산정에 반영한다는 취지로 해석할 수 없으므로, 위 원고들에게 그 주장하는 바와 같이 고용의무발생일 전의 근무기간 전체에 대하여 가산호봉 또는 승호 소요기간의 단축을 인정할 수 없다. 또한, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 9. 23. 신설되어 2015. 10. 1.부터 시행된 실무직직원관리예규 제23조 제1호에서 “일반직, 전문직, 실무직 직원이 퇴직 후 1개월 이내 채용되었을 때에는 채용 이전 공사 근무경력의 매 1년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산한다. 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간(1년 미만)에 대하여는 차기 승호 소요기간에서 단축하고, 1월 미만의 기간은 절사한다.”라고 규정한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건의 경우 피고에서 퇴사한 후 1개월을 초과한 시점에서야 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하므로 위 규정도 적용되기 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 위 별지 2-3 표 기재 각 원고들의 경우 그 파견근로관계가 단절되기 이전의 기간 동안에 근무하였던 기간에 상응하는 호봉은 인정하지 아니한다.

복지포인트 환산금액

원고들의 주장은, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 임금 또는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고들은 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다는 것이다. 아울러 피고는, 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도 피고가 이 사건 외주사업체와 용역계약을 체결하면서 용역대금 산정 시 산업안전보건법에 따라 외주업체 소속 근로자들이 받아야 하는 건강검진비 명목으로 70,000원을 포함시킴으로써 이를 근로자들에게 지급되도록 정하였으므로, 적어도 원고들이 외주사업체로부터 지급받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고도 주장한다.

살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 원고들은 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다(다만, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 매년 50,000원을 지급받았음은 원고들과 피고 사이에 다툼이 없으므로, 위 금액 상당은 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 복리후생비에서 공제되어야 하고, 원고들도 이 사건 청구금액에서 위 건강검진비용 상당액을 이미 공제하였다. 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 위 50,000원을 초과하는 금액을 지급받았다고 볼 만한 증거가 부족하므로, 그와 관련된 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 ‘임금’뿐만 아니라 ‘그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 ‘근로조건’ 역시 ‘임금’ 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고들에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고들은 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고들에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고들로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들이 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다. 4 이와 관련하여 피고는, 복지포인트의 임금성이 인정되지 아니하므로 적어도 임금 차액의 청구를 하고 있는 고용의제 원고들의 경우에는 복지포인트 상당액의 청구가 기각되어야 한다는 취지로도 주장하나, 고용의제 원고들의 구체적인 주장 내용<19> 등에 비추어 보면, 위 고용의제 원고들의 이 부분 청구는 복지포인트의 경우 그 환산금액 상당의 손해배상을 구하는 취지도 함께 포함되어 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

직무수당

피고는, 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당이므로, 이 사건 외주사업체에서 근무하는 동안 실제로 3교대 근무를 하지 않은 원고들이나, 이 사건 외주사업체에서 퇴사하는 등으로 고용관계가 단절되어 그 기간 동안 3교대 근무를 하지 않았던 원고들의 각 직무수당 청구는 배척되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 외주사업체에서 야간근로수당을 받은 원고들만 그 기간의 직무수당을 청구하고 있는데, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자가 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들 즉, 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번 근무 중 22:00 ∼ 다음 날 06:00 근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로 이를 통해 해당 원고가 3교대 근무를 한 사실을 확인할 수 있는 점, 위 원고들 중 일부가 4조 3교대 근무에 따른 평균 야간근로시간보다 많거나 적은 야간근무를 하게 된 것은 다른 교대근무자의 갑작스런 휴가나 사직 등 3교대 근무제의 특수성으로 인한 부득이한 결과로 여겨지는 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들은 피고에 대해 직접고용관계 내지 직접고용의무 불이행으로 인한 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 있다(원고들은 피고의 주장을 수용하여 일근근무자의 경우 직무수당 상당액을 이 사건 청구의 범위에서 제외하는 것으로 그 청구취지를 정리하였다<20>).

다음으로, 별지 3 ‘외주사업체와 고용관계가 단절된 원고’ 표 기재 원고들(이하 ‘고용관계 단절 원고들’이라 한다)에 대한 피고의 위 주장에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였더라면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이고, 원고들의 근무내용, 고용관계 단절 전·후의 근무형태 등에 비추어 고용관계 단절 원고들의 경우 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보인다[사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조)]. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대해 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 정년에 도달한 원고들의 손해액에 이를 반영해야 한다고 주장한다.

연령을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제4조의4 제1항에서 말하는 ‘합리적인 이유가 없는 경우’라 함은, 연령에 따라 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 사업주가 근로자의 정년을 그대로 유지하면서 임금을 정년 전까지 일정 기간 삭감하는 형태의 이른바 ‘임금피크제’를 시행하는 경우 연령을 이유로 한 차별에 합리적인 이유가 없어 그 조치가 무효인지는 임금피크제 도입 목적의 타당성, 대상 근로자들이 입는 불이익의 정도, 임금 삭감에 대한 대상 조치의 도입 여부 및 그 적정성, 임금피크제로 감액된 재원이 임금피크제 도입의 본래 목적을 위하여 사용되었는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 또한, 위 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4 제1항은 강행규정에 해당하여, 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약에서 이에 반하는 내용을 정하였을 경우 그 효력은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다292343 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되고, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고의 현장직(실무직) 직원의 정년은 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실(정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6. 30., 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12. 31.), 2 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급률을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급률을 곱하는 것으로 정한 사실, 3 [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 기재 파일 중 별지 4-2 ‘임금피크제 적용 원고’ 표 기재 원고들이 같은 표의 ‘생년월일’란 기재 원고별 각 해당 일자에 출생한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들은 같은 표의 ‘피고 규정의 정년도래일’란 기재 원고별 각 해당 일자에 각자의 정년이 도래하여 그 2년 전 또는 임금피크제 시행일인 같은 표의 ‘임금피크제 적용일’란 기재 원고별 각 해당 일자부터 임금피크제의 적용을 받게 되었다.

한편, 피고 소속 현장직 직원의 정년은 당초 만 55세였다가 2013. 1. 1.부터는 만 59세로, 2016. 1. 1.부터는 만 60세로 순차 상향되었는데, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용되었다.

그렇다면 위 별지 4-2 표 기재 각 원고들은 위 법률 규정이 2016. 1. 1.부로 적용됨에 따라 그 정년이 60세로 당연히 연장되었음에도, 피고가 도입하여 같은 일자에 시행한 임금피크제로 말미암아 정년 직전 일정기간 동안 임금이 삭감당하는 불이익을 입게 되었다 할 것이고, 달리 그 불이익에 상응하는 대상조치가 강구된 것으로 보이지도 않으므로, 위 임금피크제는 합리적인 이유 없이 연령에 따라 근로자를 차별하는 것으로서 강행규정에 위반하여 무효로 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지

그렇다면 위 별지 4-2 표 기재 각 원고들은 위 법률 규정이 2016. 1. 1.부로 적용됨에 따라 그 정년이 60세로 당연히 연장되었음에도, 피고가 도입하여 같은 일자에 시행한 임금피크제로 말미암아 정년 직전 일정기간 동안 임금이 삭감당하는 불이익을 입게 되었다 할 것이고, 달리 그 불이익에 상응하는 대상조치가 강구된 것으로 보이지도 않으므로, 위 임금피크제는 합리적인 이유 없이 연령에 따라 근로자를 차별하는 것으로서 강행규정에 위반하여 무효로 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

결근 및 휴직

피고는, 결근·휴직 등의 사유로 특정 기간에 근로를 제공하지 아니한 원고들의 경우에는 그 기간에 피고의 임금을 지급받을 수 없었고, 월 기준임금은 1개월 만근한 것을 전제로 산정된 것이므로 이 사건 외주사업체에서 개인적 사정으로 결근한 기간에는 임금을 그 결근기간에 비례하여 감액하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였다면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였다면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로, 해당 기간에 원고들이 이 사건 외주사업체에 근로를 계속하여 제공하였을 것을 전제로 한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 외주사업체에서의 만근 여부에 따라 지급받아야 할 임금 등의 기준을 달리 할 수 없다[사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않고(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이는 피고가 주장하는 만근 여부의 경우에도 마찬가지이다. 한편, 원고들은 피고에게 직접고용되었더라도 개인적 사유로 근로를 제공하기 어려웠을 것이라 인정되는 경우 즉, 병가 등 휴직기간을 사용한 경우에는 피고의 주장을 반영하여 해당 기간의 임금 등을 청구하지 않았다]. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

보건(생리)휴가

피고는 보건(생리)휴가는 무급휴가이므로, 보건(생리)휴가를 사용한 원고들의 경우 1일치의 기본급을 감액하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고의 취업규정 제25조의2에서 “여성직원이 청구하는 때에는 월 1일의 무급 생리휴가를 부여한다.”라고 정하고, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제3조(휴가 및 공가자의 보수)에서 “취업규정에 정하는 휴가(병가를 포함한다) 및 공가기간 중에는 보수 전액을 지급한다. 다만 60일(쌍생아 75일)을 초과한 산전·후 휴가기간 주에는 부정기적 보수만을 지급하고, 생리휴가를 사용한 경우에는 동 일수에 대한 보수를 지급하지 아니한다.”라고 정하여 보건(생리)휴가를 무급 휴가로 하고 있는 사실, 원고들 중 일부가 각 보건(생리)휴가를 사용하였던 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편으로, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않고(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 이는 피고 주장의 보건(생리) 휴가 사용의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 해당 원고들이 이 사건 외주사업체에서 보건(생리) 휴가를 실제 사용한 사실이 있다 하더라도 그것이 위 원고들과 피고 사이의 법률관계에 어떠한 영향을 당연히 미친다고 볼 수는 없다[보건(생리)휴가의 사용 여부에는 근로자의 신체적 여건 등이 가장 중요한 결정요소가 된다고 할 것이나, 그러한 사정만으로 해당 원고들이 피고와의 직접고용관계가 인정되었다거나 직접고용의무가 이행되었음에도 동일하게 보건(생리) 휴가를 사용하였을 것이라고 단정할 수는 없다].

따라서 이를 다투는 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

법정수당

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 실무직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2012년부터 2019. 6.까지의 월별 유급휴일은 별지 17 ‘연간유급휴일내역(토·일겹침 제외)’ 표 기재와 같은데, 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

한편, 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

연차휴가수당에 대한 판단

원고들은, 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하고, 또 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진 제도를 실시하였으므로, 원고들에게 연차휴가수당 또는 그 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 1 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 가, 나 사정을 종합하면, 원고들이 연차휴가를 실제로 사용하였다는 점에 대한 주장·증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 연차휴가일수에서 공제되어야 할 원고들의 실제 사용 연차휴가일수에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없다. 가 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 나 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 “취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 한편, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실은 당사자 사이에서 특별한 다툼이 없는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고, 또 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 실제로 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

예비적으로 피고는, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제 지급받은 연차휴가수당을 통해 미사용 연차일수를 산정하고, 또 원고들이 위 외주사업체에서 사용 가능했던 연차휴가일수를 매년 15일로 가정함을 전제로, 원고들이 피고에 직접 고용되었더라면 지급받았을 연차휴가수당을 계산하여야 한다고 주장한다. 그러나 다른 한편으로, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 바와 같은 계산방식으로 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 연차휴가수당을 바탕으로 그 미사용 연차휴가일수를 계산할 수 있다거나 또 이를 바탕으로 원고들이 피고와 직접고용관계를 인정 또는 형성하였을 경우 실제 사용하였을 연차휴가일수를 산정할 수 있다고 보기 어려우므로, 피고의 위 예비적 주장도 받아들이지 아니한다. 1 피고는 이 사건 외주사업체가 원고들에게 지급한 연차휴가일수에 대해 구체적으로 주장·증명하고 있지 않다. 따라서 설령 피고의 주장과 같이 원고들이 이 사건 외주사업체에서 미사용한 연차휴가일수를 산정할 수 있다고 하더라도 이를 통해 원고들이 이 사건 외주사업체에서 사용한 연차휴가일수를 당연히 알 수 있는 것은 아니다. 2 피고는 이 사건 외주사업체에서 원고들에게 적어도 법정 최저 연차휴가일수인 15일의 연차휴가를 부여하였음을 전제로 위와 같은 계산방식을 제시하였으나, 이 사건 외주사업체가 원고들에게 최소 15일의 연차휴가를 부여하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 또한, 원고들 중에는 청구기간 중 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절된 원고들이 존재하고, 이와 같은 고용관계 단절 원고들의 경우 이 사건 외주사업체로부터 단절기간을 제외한 나머지 각 고용기간에 대하여만 연차휴가를 부여받았을 것으로 보이는바, 그러한 경우 이 사건 외주사업체가 그 고용기간에 대해 얼마의 연차휴가를 부여하였는지도 알 수 없다. 그렇다면 원고들이 피고의 주장과 같이 각 연도별로 적어도 15일의 연차휴가를 받았을 것으로 단정하기 어렵다.

퇴직금

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비가 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고들이 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고들에 대하여 퇴직금지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고들 중 일부는 자회사 전환에 동의하여 피고의 자회사에 고용되었으므로 근로계약관계의 성립과 종료를 전제로 하는 퇴직금 청구가 인정될 수 없으며, 그렇지 않더라도 퇴직금 산정 기간에 고용관계 단절기간은 제외되어야 하므로, 원고들에게 피고의 직접고용의무 발생 시부터 직접고용의무 이행 전까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다.

살피건대, 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 근로자가 법인격이 다른 계열기업으로 전적이 된 경우에는 그 계열기업들이 자회사와 모회사의 관계에 있다고 할지라도 종전 기업에서의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다18530 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액’이라고 보아야 하므로, ‘피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중’ 피고의 정년에 도달하였다거나 법인격이 다른 자회사로 전적한 원고들의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 피고로부터 고용의무발생 시점부터 정년퇴직일 또는 전적일까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 인정되므로, 피고는 위 원고들에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장(직접고용의무 이행 전까지 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다거나 자회사 전환에 동의한 원고들의 경우 피고를 상대로 퇴직금을 청구할 수 없다는 주장)은 이유 없다.

아울러, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계가 단절(종료)되었다는 사정은 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장(고용관계 단절기간을 퇴직금 산정기간에서 제외하여야 한다는 주장)도 받아들이지 아니한다.

한편, 피고는 퇴직금을 청구하지 않은 원고들의 경우에도 그 퇴직위로금의 실질이 퇴직소득원천징수영수증 등에 반영되지 않는 임금 등에 해당한다는 점 등을 고려할 때 이를 공제금액에 포함시켜야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 퇴직위로금의 설계 경위 및 실제 교부받은 대상 등에 비추어 보면, 이는 그 실질이 파견사업주와의 관계에서 근로관계가 종료됨에 따라 수령한 퇴직금의 실질에 해당한다 할 것이므로, 퇴직금을 청구하지 않은 원고들의 경우 이를 공제대상에 포함시킬 수 없다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

정근보조비 등

한편, 피고는 정근보조비 및 정근보조비 가산금이 10년 이상 근속한 직원만을 대상으로 하여 그 지급일 현재 재직중일 것을 조건으로 하는 수당이므로, 지급일 당시 휴직중이었거나 고용의무발생일이 재산정된 원고들의 경우에는 그 정근보조비 등이 전부 또는 일부 지급될 수 없다는 취지로도 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 것이므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조), 파견사업주에 대한 관계에서 휴직중이더라도 사용사업주인 피고를 상대로 정근보조비 및 그 가산금을 구할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이와 반대되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 기재 파일 중 별지 2-3 표 기재 각 원고들 중 일부는 그 고용의무발생일이 재산정됨에 따라 정근보조비 및 그 가산금을 지급받을 수 있는 10년 이상 근속요건을 충족하지 못하게 되었음이 역수상 명백하므로, 이를 다투는 피고의 주장은 그 인정범위 내에서 받아들인다(위 별지 2-3 표 ‘고용의무 발생일’란 기재 각 해당 일자를 기준으로 삼아 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 전부 또는 일부 삭감한다).

기타 기대되는 수익의 공제 주장에 대한 판단

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득 외에도 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 2 또는 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 3 또는 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다.

그러나 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 ‘실질적인 이익’을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다고 할 것인바, 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 ‘근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치’에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

기준임금, 복리후생비, 법정수당 및 퇴직금의 산정 앞서 본 인정사실을 기초로 원고별 고용의제(의무) 발생일, 정년, 호봉, 가족관계, 학자금 지출내역 등을 정리하면 [별지 2] 첨부파일 내역 제1항 파일 기재와 같고(다만, [별지 2] 첨부파일 내역 제2항 파일 중 별지 2-3 표 기재 각 원고들의 경우에는 해당 첨부파일 기재와 같다), 그에 기초하여 법정수당 차액, 연차휴가수당 차액, 퇴직금 차액 등을 계산하면, 위 각 파일 중 해당 별지 기재와 같다.

책임제한 등에 대한 판단

피고는, 손해의 공평·타당한 분담이라는 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절기간 동안의 손해액을 80% 정도로 책임제한할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진·지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

또한, 스스로 외주사업체를 퇴사하거나 적법하게 외주사업체와의 근로관계가 종료된 원고들의 경우, 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위배되는 것인지 여부에 대하여 직권으로 보건대, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들 즉, 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들이 퇴직·해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려우므로 해당 근로자들이 퇴직금을 수령하였다고 하여 그것만으로 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 부당하고 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 변론과정에 구체적으로 현출된 여러 사실 및 사정만으로는 위 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

소멸시효 주장에 대한 판단 피고는, 원고 AG(217), AH(237), AI(241), AJ(246), AK(254), AL(300)의 경우 그 근로자지위확인 등을 구할 청구권의 소멸시효가 완성되었으므로 그에 종속된 권리인 임금 등 청구권도 함께 소멸한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, 위 원고들의 경우 모두 고용의제 원고들에 해당하고(즉, 직접고용의제규정에 의해 그 직접고용된 근로자로서의 지위를 당연 취득한 원고들에 해당한다), 또 미확정된 선행소송에서 피고의 소멸시효 항변이 현출되지 아니하였거나 그 항변이 받아들여지지 아니하여 위 원고들의 근로자지위가 인정되는 제1심 판결도 선고된 이상, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 원고들의 이 사건 청구채권의 시효가 소멸되었다고 단정할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.