대구지방법원 포항지원 2016. 9. 22. 선고 2015가단8931 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 12 내지 15호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 18호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

먼저, 원고가 피고 회사에 근무하는 동안 수차례 퇴사와 재입사를 반복하였고, 개인사업자로 등록한 후 피고와 사이에 용역계약을 체결한 상태로 버스운전 일을 하기도 하였으므로, 원고가 1995. 4. 3. 입사 후 2014. 11. 28. 퇴사 시까지 근로관계의 단절 없이 근로기준법상 근로자로서 피고에게 근로를 제공하였는지에 관하여 살펴본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018,13025 판결 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 원고가 피고 회사에 입사한 후 수차례 퇴사 및 재입사를 반복한 사실, 원고가 2005. 8. 10.부터 2011. 1. 25.까지의 기간 동안 자신의 명의로 사업자등록을 한 후 피고 회사와 용역계약을 체결하고, 그에 따라 C공장의 통근버스를 운행한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 한편, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 피고 회사에 입사한 1995년경부터 원고가 뇌경색으로 쓰러져 버스운전 일을 하지 못하게 된 2014. 8.경까지 개인사업자로 등록되어 있던 기간을 포함하여 매월 피고로부터 임금을 지급받은 사실, ② 뿐만 아니라, 원고는 위 기간 동안 퇴사 및 재입사와 관계 없이 피고의 지휘 · 감독을 받아 계속하여 버스운전 일을 한 사실, ③ 원고가 자신의 명의로 사업자등록을 마친 전후로 원고의 근로형태, 임금의 액수나 지급방법 등에 뚜렷한 변화가 없었던 사실(특히 원고는 2011. 1. 25. 사업자등록을 말소한 이후에도 2014. 8.경까지 계속하여 C공장 통근버스 운전업무를 계속하였다), ④ 원고의 사업자등록상 사업장 소재지로 되어 있었던 '포항시 북구 E'은 원고의 거주지인 사실, ⑤ 원고는 사업자등록을 말소하기 전인 2011. 1. 1.경 이미 피고 회사 소속 근로자로서 건강보험 피보험자 자격을 취득한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 원고는 입사일인 1995. 4. 3.부터 최종 퇴사일인 2014. 11. 28.까지 계속하여 임금을 목적으로 피고에 대하여 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금의 범위에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고가 피고 회사에 근무한 기간은 1995. 4. 3.부터 2014. 11. 28.이므로, 퇴직금지급청구권이 발생하는 원고의 재직기간은 1995. 4. 3. 이후로서 원고가 피고로부터 퇴직금을 중간정산 받았음을 자인하는 날 이후인 1998. 1. 1.부터 2014. 11. 28.까지 6,176일이 되고, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고로부터 아래 표 기재와 같이 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 근로자퇴직급여 보장법에서 예정한 적법한 퇴직금 제도를 설정하였다는 점에 관한 자료가 없는 이 사건에서 원고가 피고로부터 지급받을 퇴직금의 액수는 근로자퇴직급여 보장법 제11조, 제8조 제1항에 의하여 산정한 25,257,999원(= 계속근로 연수 6,176일/365일 × 30일 × 1일 평균 임금 49,758.04원, 원 미만은 버림)이 된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 퇴직금 25,257,999원에서 원고가 2014. 11. 28. 피고로부터 지급받았음을 자인하는 퇴직금 4,991,528원을 제한 나머지 20,266,471원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 1995. 4. 3.부터 2014. 11. 28.까지 수차례에 걸쳐 피고 회사에 입사 및 퇴사를 반복하였는데, 피고는 그때마다 원고에게 퇴직금을 중간정산 해주었을 뿐만 아니라, 원고가 재직 중 수차례 교통사고를 유발하여 그에 대한 법적 책임을 지지 아니한 채 퇴사하였다가 추후 피고 회사에 사정하여 재입사하기를 반복한 것이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 남아 있지 않다는 취지로 주장한다.

살피건대, 퇴직금 중간정산제도의 입법취지와 후불적 임금의 성격인 퇴직금제도 그리고 관련 규정의 취지를 종합하여 고려할 때, 퇴직금 중간정산은 근로자의 자유로운 의사에 따라 근로자의 개별성, 자의성에 근거한 것임이 요구된다고 할 것인바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 등 참조), 이 사건에서, 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 2000. 2. 1. 3,152,800원을, 2005. 6. 30. 1,409,896원을 각 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 나아가 을 제5 내지 14호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 원고의 자유로운 의사에 따른 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 지급하였다고 주장하는 돈을 받았다는 사실조차 부인하고 있는 점, ② 원고가 피고에게 수차례에 걸쳐 피고가 주장하는 바와 같은 퇴직금의 중간정산을 요구하거나 피고의 퇴직금 중간정산 요구를 승낙할 만한 특별한 사유가 없어 보이는 점, ③ 피고는 원고가 근무기간 중 수차례 교통사고를 유발하여 그에 대한 법적 책임을 지지 아니한 채 퇴사하였다가 추후 피고 회사에 사정하여 재입사하기를 반복하였다는 취지로도 주장하나, 을 제19 내지 22호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 원고에게 교통사고 유발로 인한 손해배상책임을 묻거나 이와 관련하여 징계사유가 인정되는 경우 징계를 하는 것은 별론으로 하더라도 그 주장과 같은 사정을 들어 퇴직금의 지급을 거부할 수는 없는 것으로 보이는 점 등에다가 원고가 피고 회사에 근무하는 동안 퇴사 후 재입사한 횟수, 각 재입사 후 퇴사 시까지 근무한 기간, 각 퇴사 후 재입사까지 소요된 시간 등을 더하여 볼 때, 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 돈을 지급하였다고 하더라도 원고와 피고 사이에 원고의 자유로운 의사에 따른 퇴직금 중간정산이 있었다고 보기 어렵다.

다만, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 돈을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 돈을 지급함으로써 위 금액 상당의 손해를 입은 반면, 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 돈을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다는 대법원 판결(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결)의 취지에 비추어, 피고의 위 주장을 원고가 지급받아야 할 퇴직금에서 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 기지급한 금액을 공제하여야 한다는 항변으로 선해하기로 하고 살피건대, 원고가 피고로부터 퇴직금 명목으로 2000. 2. 1. 및 2005. 6. 30. 합계 4,562,696원(= 2000. 2. 1. 지급받은 3,152,800원 + 2005. 6. 30. 지급받은 1,409,896원)을 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 한편, (앞서 본 바와 같이) 원고와 피고 사이에 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다고 보기 어려워 위 돈에 대하여 퇴직금으로서의 효력을 인정할 수 없고, 원고가 위 돈과 별개로 피고로부터 매월 임금을 지급받아 위 돈이 실질적으로 임금에 해당하지도 아니하므로, 피고는 원고에게 위 4,562,696원의 반환을 구할 수 있고, 원고가 지급하여야 할 퇴직금 20,266,471원에서 원고가 피고에게 반환하여야 할 부당이득금 4,562,696원을 공제할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

피고는, 원고에게 지급하여야 할 퇴직금이 일부 남아 있다고 하더라도 원고가 수차례 퇴사 및 재입사를 반복하면서 수차례 퇴직금을 중간정산 받았는바, 그 각 중간정산 시점까지의 퇴직금 채권의 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.

살피건대, 사용자와 근로자의 합의로 퇴직금 중간정산이 성립한 일부 근로기간에 대하여는 중간정산 시점에 중간정산퇴직금 청구권이 발생하고 소멸시효도 그때부터 기산되지만, 중간정산 합의가 없었던 나머지 근로기간에 대하여는 최종 퇴직 시에 퇴직금 청구권이 발생하고, 소멸시효도 최종 퇴직 시점부터 진행한다고 할 것인바(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 참조), 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 퇴직금을 중간정산 받았음을 자인하는 1998. 1. 1. 이후부터 퇴사일인 2014. 11. 28.까지 원고와 피고 사이에 퇴직금 중간정산의 합의가 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 1998. 1. 1.경부터 2014. 11. 28.경까지의 근로에 대한 퇴직금 청구권의 소멸시효는 최종 퇴사일인 2014. 11. 28.부터 진행하고, 그로부터 3년이 경과하기 전인 2015. 10. 5. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로, 피고의 소멸시효 항변은 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금으로 15,703,775원(= 위 20,266,471원 - 위 4,562,696원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김혜성

각주1) 위 대법원 판결은 사용자와 근로자 사이에 퇴직금 분할약정이 존재하고, 그에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금명목으로 돈을 지급하였으며, 그 돈이 실질적으로 임금에 해당하지 않는 경우에 관한 것이지만, 위 대법원 판결의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 돈을 지급하였으나 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않고 그 돈이 실질적으로 임금에 해당하지도 아니하는 경우에도 사용자가 근로자에게퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것으로 보인다.

각주2) 위 대법원 판결에 의하면, 앞서 본 법리에 따라 사용자가 근로자에 대하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있는경우에 사용자는 퇴직금 채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여 근로자에 대한 부당이득 반환채권을 자동채권으로 하여 퇴직금 채권과 상계할 수 있다는 것이나, 이 사건에서 피고가 명백히 상계항변을하고 있지는 않으므로 위와 같이 퇴직금 명목으로 기지급한 금액을 공제하여야 한다는 항변으로만 선해하여 판단한다.