주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지(사실오인)
이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 점을 충분히 인정할 수 있음에도 이를 배척한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있다.
원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
D은 2011. 4.경부터 2021. 7. 31.경까지 이 사건 사업장에 근무하면서 주방 업무를 담당한 사실, D과 피고인은 근로계약서를 작성하지 않았지만, D의 2015. 4.경부터 퇴직할 때까지의 주요 근로조건은 다음과 같았던 사실, D과 피고인이 연장근로 또는 휴일근로에 관하여 따로 약정한 적은 없고, 이에 관하여 따로 임금 명목의 금품이 수수된 적은 없었던 사실을 인정할 수 있다.
근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되고 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여는 대통령령에서 정한 사항만을 적용할 수 있으며(근로기준법 제11조 제1항, 제2항), 같은 법 시행령 제7조의 별표 1은 연장근로수당과 휴일근로수당(근로기준법 제56조 제1항, 제2항), 연차유급휴가(근로기준법 제60조)는 그 적용 대상으로 포함하고 있지 않다. 따라서 우선 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지에 관하여 살펴보아야 한다.
검사가 제출한 증거들 중 이 사건 사업장에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이라는 점에 부합하는 듯한 증거로는 ① E, ② F, ③ D의 수사기관 또는 이 법정에서의 각 진술, ④ 날짜별 근무인원 노트 사본(증거목록 순번 30번, 이하 '근무인원노트'라 한다)이 있다.
그런데 ① E, ② F는 자신의 근로기간을 정확히 특정하지 못하고 있고, 이 사건에서 문제되는 기간(2018. 11.경부터 2021. 7.경까지)에 피고인으로부터 급여를 지급받은 기록이 확인되지 않으며, 근무인원 노트에도 근무자로 기록되어 있지 않으므로, 이들을 해당 기간 이 사건 사업장에서 근무한 근로자로 인정할 수 없다. 따라서 이들의 수사기관 및 이 법정에서 한 진술이 위 기간 이 사건 사업장에서 사용하는 근로자의 수가 상태적으로 5인 이상이었다는 것을 뒷받침한다고 보기 어렵다.
또한 ④ 근무인원 노트는, 객관적 지위에 있는 사람이 정기적으로 작성한 것이 아니라 D이 피고인을 고소한 후에야 대구지방고용노동청 근로감독관의 요구에 따라 사후적으로 일괄하여 작성한 것이고, 이 사건 사업장의 대수선으로 휴업기간에도 피고인을 비롯한 근로자들이 근무한 것으로 기록되어 있으며, 피고인의 입원기간에도 피고인이 근무한 것으로 기록되어 있다. 따라서 ④ 근무인원 노트는 정확성을 담보할 수 없고 오히려 오류 가능성이 높아 그대로 신뢰할 수 없으며, ③ D의 진술 역시 같은 이유에서 그대로 믿기 어렵다.
한편, 피고인의 금융거래내역(피고인이 공소제기 후인 2023. 7. 4. 공인노무사를 통해 제출한 서면의 첨부자료)을 살펴보면, 피고인이 적어도 2020. 12.경부터는 D 외에 G, H, I(외국인으로 추정된다) 및 J 총 5명에게 급여 지급 명목으로 의심되는 돈을 정기적으로 송금했던 기록이 발견되므로, 이 사건 사업장에 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명'이라고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다(위 금융거래내역에는 J 역시 매월 정기적으로 급여를 받은 기록이 발견되고, J가 이 사건 사업장의 운영에 관한 사항을 총괄하면서 이 사건 사업장 내 근태관리를 하였다는 사정은 그가 제공하는 근로의 내용이 그러하였다는 것에 불과하므로, J도 이 사건 사업장의 근로자로 봄이 타당하다).
그러나 앞서 본 바와 같이 D 이외에 G, H, I, J의 실제 근로일수를 알 수 있는 객관적 증거가 발견되지 않고, G, H, I, J가 D과 같은 근로조건(1개월 중 4일 휴무)으로 근로계약을 체결하였고 만근하였다고 가정하더라도, 다른 단시간근로자의 존부나 실제 근로일수를 알 수 없는 이상, '상시 사용하는 근로자 수'는 다음과 같이 5명 미만으로 산정된다.
또한 앞서 본 바와 같이 D 외에 G, H, I, J의 실제 근로일수나 다른 단시간근로자의 존부나 실제 근로일수 등을 객관적으로 알 수 없는 이상, 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이라고 단정하기 어려움은 마찬가지이다.
이 법원의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 피고인이 D에게 근로기준법상 연장근로수당, 휴가근로수당 그리고 연차유급휴가 미사용 수당을 지급할 의무가 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인을 무죄로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
선결적으로 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지를 판단해야 하는지 여부
근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."고 규정하고 있고, 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제7조 및 [별표 1]에서 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 근로기준법의 규정을 열거하면서 근로기준법 제56조, 같은 법 제60조는 열거하지 아니함으로써 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 연장 및 휴일 근로에 대한 가산수당에 관한 근로기준법 제56조, 연차유급휴가에 관한 근로기준법 제60조를 적용하지 않고 있다.
따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 D이 이 사건 사업장에서 연장근로를 하였는지, 연차 유급휴가를 사용하였는지 여부를 판단하기에 앞서 피고인이 운영하는 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 곳에 해당하여 피고인이 D에게 연장근로수당, 휴일근로수당 그리고 연차유급휴가 미사용 수당을 지급할 의무가 있는지 판단하여야 한다.
J가 근로기준법상 근로자인지 여부
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2023도6323 판결 등 참조).
구체적 판단
D은 이 사건 사업장에서 일을 시작할 당시 J와 근무조건이나 월급 등을 상의하여 정했다는 취지로 진술한 점(공판기록 125쪽), D, E, F는 공통적으로 이 사건 사업장에서 J를 지배인이라고 불렀다고 진술한 점(공판기록 126, 166, 185쪽) 등에 비추어 보면, J가 이 사건 사업장에서 근로자에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있기는 하다.
그러나 D, E, F는 공통적으로 J가 주방에서 요리를 하고, 카운터를 보기도 했다는 취지로 진술하여 이 사건 사업장에서 J의 근무내용은 다른 근무자들과 대체로 동일한 점(공판기록 124, 167, 185쪽), E는 원심 법정에서 'J는 이 사건 사업장의 다른 종업원이랑 출퇴근을 같이 하였다.'는 취지로 진술하여 J의 근무시간은 다른 근무자와 동일한 것으로 보이는 점(공판기록 167쪽), E, D은 피고인으로부터 자신 명의의 계좌에 금원을 이체 받는 방법으로 직접 급여를 지급받았다는 취지로 진술하였고, 피고인도 "J가 매달 저에게 직원들의 임금은 얼마이다라고 알려주면 제가 근로자에게 제 명의 통장으로 바로 지급하였습니다."라고 진술하여 이 사건 사업장에서 근로자들에 대한 급여지급의무는 피고인만이 부담했던 것으로 보이는 점(공판기록 168쪽, 증거기록 33,115쪽), 이 사건 사업장에 납품되는 식재료의 대금은 피고인이 부담하는 것으로 보이는 점(증거기록 356쪽), D은 J도 피고인으로부터 월급을 받는 직원이었다는 취지로 진술하였고, 피고인이 제출한 계좌별 거래 명세표에 의하면, 피고인은 매월마다 J에게 급여로 보이는 금원을 정기적으로 송금했던 내역이 보이는 점<1>(공판기록 18~75, 124쪽), D은 다른 직원들의 근태관리, 급여지급 등은 전부 J가 하였다는 취지로 진술하였으나(공판기록 128쪽), J의 급여는 다른 직원들의 급여보다 대략 2분의 1이 더 많으므로 위와 같은 J의 업무내용은 상대적으로 높은 임금 수준에 따른 것으로 볼 수 있는 점<2>, D은 "'A 사장 왔다.' 이러죠."라고 진술하여, 피고인을 이 사건 사업장의 대표자로 인식하는 점(공판기록 127쪽), J가 이 사건 사업장의 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하
였다고 볼 정황이 없는 점 등을 고려하면 J는 이 사건 사업장의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
이 사건 사업장이 근로기준법 제56조, 제60조 적용 대상인지 여부
관련 법리
근로기준법 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에서 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유발생일 전 1개월(이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 동조 제4항에서 통상근로자, 기간제근로자, 단기간근로자 등 고용형태를 불문하고 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 연인원에 포함하도록 규정하며, 설령 동조 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 동조 제2항 제1호는 산정기간에 속하는 일(일)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우도 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다고 규정한다.
근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라'사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다.
이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자 수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각호의 '일별 근로자 수'에 포함하여서는 아니 된다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결 등 참조).
구체적 판단
이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 E, F, D의 각 진술과 D이 작성한 근무인원 노트가 있다. 그러나 아래와 같은 사실 내지 사정에 의하면, 위 증거만으로는 2018. 11.경부터 2021. 7.경 사이에 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 이상이었음을 인정하기 부족하다.
피고인은 E, F의 경우 2017.경에 퇴사한 사람들로 이 사건에서 문제되는 기간(2018. 11.경부터 2021. 7.경까지)에 이 사건 사업장에서 근무한 적이 없다는 취지로 진술하고(공판기록 227쪽), 피고인이 제출한 계좌별 거래 명세표에서 위 기간 동안 피고인이 E와 F에게 급여를 지급한 내역이 보이지 않은 점, E와 F는 공통적으로 과거에 이 사건 사업장에서 일을 하였지만 2018. 11.경부터 2021. 7.경 사이에 근무를 하였는지를 기억하지 못하고 일을 하지 않은 이후부터 이 사건 사업장이 어떻게 운영되는 지 자세히 알지 못한다는 취지로 진술한 점(공판기록 168, 181쪽), 근무인원 노트에 E, F의 이름이 기재되지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 E, F는 이 사건에서 문제되는 기간에 이 사건 사업장에서 근무하지 않은 것으로 보이므로 상시 근로자 수가 5명 이상이었다고는 보기 어렵다.
D은 노동청에 피고인을 고소한 이후 노동청직원의 요청으로 근무인원 노트를 작성한 것으로 보이는 점(공판기록 204, 212쪽), "다른 사람 휴무까지 내 달력에 적지는 않은데, 내 꺼는 정확하게 적지만 다른 사람은 그냥 그런, 네 번 휴무를 빼고적었는 것 뿐이라. 내가 쉬면 그 다음 주에 누가 쉬었다 하는 그거는 짐작으로 이래썼는 거지요."라는 취지로 진술한바 자신을 제외한 다른 근무자들의 근무일과 휴무일을 기억이나 기록에 의한 것이 아닌, 막연한 추측에 의해 작성된 것으로 위 노트에 기재된 내용의 정확성을 담보할 수 없는 점(공판기록 212, 213, 221쪽), 위 노트에 기재된 G, D, H, I, N, O, J 외에 P 등<3>의 경우 피고인이 P 등에게 급여 명목의 금원을 지급하였다는 내역이 없고, 위 노트 외에 P 등이 이 사건 사업장에서 실제로 근무하였다는 증거가 제출되지도 않는바, P 등이 이 사건 사업장에서 실제로 근무하였는지 알 수 없는 점, D은 2019. 2. 14.경부터 같은 달 18.경 사이에 발 수술로 인하여 이 사건 사업장에서 근무하지 못하였지만(공판기록 138쪽, 추가 증거기록 2쪽) D은 근무인원 노트에는 위 기간에 근무한 것으로 표시하여 D의 위 기간 동안의 근무일 기재부분은 객관적 사실에 반하는 점 등을 고려하면 D이 작성한 근무인원 노트의 기재내용은 그대로 믿기 어렵고, 위 내용만을 토대로 2018. 11.경부터 2021. 7.경 사이에 산정한 이 사건 사업장의 상시근로자 수도 마찬가지 이유로 믿기 어렵다.
D은 2018년부터 2021. 7.경까지 휴무일을 달력에 작성해왔다고 하였으나 원심 제2차 증인신문기일에서는 위 달력 중 2018년도, 2019년도의 달력은 지금 없어졌다는 취지로 진술한 점(공판기록 220쪽, 증거기록 275쪽), D은 다른 근무자들이 근무를 하였는지 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 진술한 점(공판기록 213쪽), D은 노
동청에서 처음으로 조사받을 당시 "3년 전에 발 수술을 해서 보름간 출근을 못한적이 있었고, 종종 몸이 좋지 않거나 집에 일이 있는 경우에는 몇 달에 1~2번 정도 결근한 적이 있었습니다."라고 진술한 반면, 원심 제1차 증인신문기일에서는 2019. 2. 14.경부터 같은 달 18.경까지 발 수술로 입원치료를 하여 출근하지 못한 적이 있으며, 2020.2.경 코로나로 인해 단축근무를 했으며, 2020. 9.경부터 2020. 10.경까지 이 사건 사업장의 리모델링 공사로 인해 휴무한 기간이 있었다는 취지로 진술하였고(공판기록 133,136쪽), 원심 제2차 증인신문기일에서는 2019. 2. 28. 병원에서 퇴원하고 그로부터 8주후에 심을 제거하기 위해 다시 수술을 받은 적이 있으며, 그 사이에 심이 박힌 상태에서 일을 하였는지 기억나지 않는다고 진술을 변경하여(공판기록 201~203쪽) 진술이 일관되지 않아 D의 2018. 11.경부터 2021. 7.경까지 이 사건 사업장에서의 실제 근무일과 휴무일을 파악하기 어려운 점 등을 고려하면 이 부분 공소사실과 관련한 D의 진술은 신빙성이 떨어져 믿기 어렵다.
D은 이 사건 사업장에서 2011. 4.경부터 2021. 7.경까지 근무할 당시 정해진휴무일은 없지만, D이 임의로 1달에 4일(평일 2일, 주말 2일)의 휴무일을 지정할 수 있는 조건으로 근무하였던 것으로 보이는 점(증거기록 33쪽), 피고인이 제출한 계좌별 거래 명세표에 의하면, G, H, D, J는 2018. 11.경부터 2021. 7.경 사이에, I은 2020. 12.경부터 2021. 7.경 사이에, N, O은 2019.경에 급여를 지급받았는바(공판기록 18~75쪽), 이 사건에서 문제되는 기간 동안 이 사건 사업장에서 근로자 수가 5명을 초과하지는 않았던 것으로 보이는 점, 위 노트에 의하면 이 사건 사업장은 정기휴무 없이 매일 영업하였던 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 D 외의 근로자들의 근로조건 및 실제 근무날짜를 알 수 없는 점 등을 고려하면 D을 제외한 근로자들이 휴무 없이 근무하였다고 가정하더라도, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 산정방식에 의하면 이 사건 문제되는 기간 동안 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5명 미만으로 산정되므로<4> 이 사건 사업장은 근로기준법상 연장, 휴일근로에 대한 가산임금 규정, 연차유급휴가에 대한 규정은 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
설령 이 사건 사업장이 근로기준법 제7조의2 제1항의 산정방식으로 계산한 상시 근로자 수가 5명 미만이더라도, G, H, D, J, I이 근무한 것으로 보이는 2020. 12.경부터는 이 사건 사업장에서 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로자가 5명 이상인일수가 2분의 1 이상이었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 D을 제외한 다른 근무자들이 D과 동일한 근로조건으로 이 사건 사업장에서 근무하였는지에 관한 증거가 제출되지 않은 점, D은 근무인원 노트에 표시된 다른 직원이 실제로 근무하였는지 여부를 정확하게 아는 것으로 보이지 않는 점(공판기록 213쪽), D이 작성한 근무인원노트 기재에 의하면 D을 제외한 다른 근무자들이 달마다 4일의 휴무가 보장되지 않은 것으로 보이는바 다른 근무자들이 D과 동일한 근무조건이라고 단정할 수 없는 점<5>(증거기록 263~270쪽), 이 사건 사업장에서 단기근로자를 고용하여 휴무인 직원을 대체하였음을 인정할 증거가 제출되지 않은 점, D은 근로자들이 일주일에 하루씩 번갈아 가면서 휴무를 정하였다는 취지로 진술하는바(공판기록 124쪽), 만약 다른 근로자들이 D과 같은 근로조건이라면, 이 사건 사업장의 근로자 5명이 각각 한 달에 4번의 휴무일을 지정할 것이고, 그렇다면 한 달에 이 사건 사업장의 근로자가 4명인 일수가 20일(=4일 × 5명)이었다고 볼 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면 검사가 제출한 증
거만으로 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 1호에 따라 이 사건 사업장의 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이라고 단정할 수 없다.
결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 남근욱(재판장) 김정도 김성수
각주1) 피고인은 J에게 2018. 11.경부터 2019. 12.경까지 매월 300만 원을, 2020. 1.경부터 2021. 7.경까지 매월 350만 원을 각 송금한 내역이 있다.
각주2) 피고인이 제출한 계좌별 거래 명세표에 의하면, 이 사건 사업장에서 J를 제외한 나머지 직원 중 평균적으로 급여를 가장 많이 받는 직원은 G이고, G은 2019년도에는 2,000,000원을, 2020년도에는 2,050,000원을, 2021년도에는 2,200,000원을 피고인으로부터 매월 이체된 내역이 있어 J의 급여에 비하면 상대적으로 적은 금액이다.
각주3) D이 작성한 근무인원 노트에 P 외에도 다른 근무자로 보이는 Q, R, S, T 등이 기재되어 있으나 정확한 이름을 특정할 수 없다.
각주4) 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 산정방식에 따라 2018. 11.경~2021. 7.경 사이의 이 사건 사업장의 상시 근로자 수를 계산하여 보았을 때, 상시 근로자 수가 가장 많은 달 중 하나인 2020. 12.경의 상시 근로자 수는 약 4.87명[연인원 :151{=(31-4)+31×4}, 가동일수 : 31]으로 5명 미만이다.
각주5) 날짜별 근무인원 노트 사본의 기재에 의하면, 2021. 4.경 G과 H은 각 2일을 휴무한 것으로 보이는 등 G, H은 D과 다른 근로조건을 정하였을 가능성이 있다(증거기록 270쪽).
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.