대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도14850 판결

원심판결

이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사기(제1심 무죄 부분 제외), 공문서위조 및 위조공문서 행사의 점을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 사기죄, 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

이 부분 상고이유의 요지는 원심이 피고인 B에 대한 형을 정하면서 양형위원회의 양형기준을 위반하고 동종 범죄를 저지른 자들과의 형의 균형을 고려하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.

그러나 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 형사재판에서의 합리적 양형을 위해 마련된 일반적이고 객관적인 기준이므로 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때에 존중되어야 하나 법적 구속력을 가지지는 아니한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014도7307 판결 참조).

그리고 원심의 양형판단에 동종 범죄를 저지른 자들과의 형의 균형을 고려하지 아니한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 피고인 B의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 변호인이 주장하는 사정을 참작하더라도 위 피고인에 대하여 징역 13년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당해 보이지 아니한다.

반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 등 참조).

기록에 의하면, 'DN, KW 외 164명'은 2013. 9. 13.경 제1심 법원에 '피고인 A이 이 사건 체불임금 등에 관하여 책임이 없으며 법이 허락하는 한 피고인 A에 대하여 최대한의 선처를 하여 주시기를 간절하게 청원한다.'는 내용의 '진정 및 탄원서'를 제출하였고, 그들 중 일부 근로자들이 2013. 10. 5.경 피고인 A에게 공동피고인 B에 대한 체불임금 관련 일체의 행위를 위임하는 취지의 위임장을 제출한 사실을 알 수 있다.

그러나 기록에 의하면, 피고인 A은 위 '진정 및 탄원서'를 제출한 DN, KW 등으로부터 각 작성자의 신분증 사본을 첨부한 '이 사건 체불임금 등과 관련하여 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다'는 내용의 각 '처벌불원서'를 받아 2014. 4. 24.경 제1심 법원에 제출한 사실, AI 주식회사와 R 주식회사의 근로자들이 체불임금 등과 관련하여 법인등기부상 대표이사인 피고인을 진정하고 고소하였다가 위 회사의 실질 운영자인 공동피고인 B에게 체불임금 등에 대한 민·형사상 책임을 묻기 위하여 'DN, KW 외 164명'이 위 '진정 및 탄원서'를 제1심 법원에 제출하게 된 사실, 그러나 위 '진정 및 탄원서'를 작성한 자들 중 약 50명의 근로자들이 피고인에게 '처벌불원서'를 작성하여 주지 아니한 사실을 알 수 있다.

앞에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 사정들, 즉 위 '진정 및 탄원서'의 내용이나 이를 제출하게 된 경위, 위 '진정 및 탄원서'가 제출된 이후 피고인이 일부 근로자들로부터 그들의 처벌불원의사가 명백하게 표현된 처벌불원서를 받아 제1심 법원에 제출한 점 등을 종합하여 보면, DN, KW 외 164명이 제1심 법원에 피고인에 대한 선처를 구하는 취지의 '진정 및 탄원서'를 제출하였다 하더라도 피해자들이 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다. 따라서 근로자들이 위 '진정 및 탄원서'를 제출하여 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시하였음에도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각판결을 선고하지 아니하고 유죄판결을 선고한 데에 관련 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 A은 근로기준법에 따른 금품청산 의무와 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급 의무를 부담하는 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 판단하였다.

원심판결

이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에서의 사용자의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

근로기준법 제36조, 제43조 제2항의 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용과 이행시기 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄와 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도8620 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등 참조).

따라서 근로자 FW에 대한 임금 정기지급일 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반죄는 FW이 퇴직한 경우 임금 미지급으로 인한 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄에 흡수되어 별개의 죄를 구성하지 아니함에도 원심이

이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 데에 관련 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.

원심판결

이유에 의하면 원심이, 피고인 A에 대하여 '형 및 범정이 가장 무거운 AT에 대한 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중'을 한 것으로 기재하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그런데 기록에 의하면, 피고인 A은 AT에 대한 임금 정기지급일 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄로 기소되었다가 제1심에서 공소기각판결을 선고받아 그대로 확정된 적은 있으나 AT에 대한 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄로 기소되지 아니하였고, 피고인 A으로부터 체불임금을 지급받지 못한 근로자들(원심 및 제1심의 공소기각 부분 제외) 중 그 피해액이 가장 큰 근로자는 OQ(제1심 범죄일람표 31 중 순번 30)이므로, 피고인 A에 대한 처단형을 정함에 있어서 OQ에 대한 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄가 그 형과 범정이 가장 무거운 범죄인 사실을 알 수 있으므로, 원심이 원심판결의 법령적용 중 '경합범가중'란에 'AT'이라고 기재한 것은 'OQ'의 잘못된 기재임이 분명하고, 이는 형사소송규칙 제25조 제1항 소정의 판결 경정결정의 대상에 불과하다.

따라서 원심판결의 법령적용 중 경합범 가중에 있어서 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 원심판결 제35면 제1행의 "AT"은 "OQ"의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 고영한(주심) 이인복 김소영