대전고등법원 2018. 4. 19. 선고 2017누12900 판결

원고들은 2016. 1. 27. '참가인이 운영하는 D펜션(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 관리인으로 채용되었으나, 2016. 4. 30.에 해고되었다'고 주장하면서, 원고 A은 2016. 6. 15., 원고 B는 2016. 6. 24. 경북지방노동위원회에 구제신청을 하였다(이하 원고들이 주장하는 위 해고를 '2016. 4. 30.자 해고'라 하고, 원고들의 위 각 구제신청을 '이 사건 구제신청'이라 한다). 경북지방노동위원회는 2016. 8. 9. '2016. 4. 30.자 해고가 존재하지 않아 신청의 이익이 없음이 명백한 경우에 해당한다'는 이유로 이 사건 구제신청을 각하하였다[경북2016부해319, 335(병합)].

원고들은 이에 불복하여 2016. 9. 12. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2016. 12. 6. '2016. 4. 30.자 해고는 존재하지 않지만, 참가인이 2016. 3. 2. 원고들을 해고한 사실이 인정된다(이하 중앙노동위원회가 인정한 위 해고를 '2016. 3. 2.자 해고'라 한다). 다만 참가인이 2016. 3. 2.자 해고일 이전 1개월 동안 상시 사용한 근로자 수가 5명에 미달하여 근로기준법 제23조 제1항, 제28조가 적용되지 않으므로 법령상 구제신청의 내용을 실현할 수 없는 경우에 해당하여 구제신청의 이익이 없음이 명백하다'는 이유로 원고들의 재심신청을 기각하였다(중앙2016부해1018, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고들의 주장

참가인은 2016. 1. 27. 이 사건 사업장 관리인 F을 통해 원고들을 이 사건 사업장의 관리인으로 고용한 후 2016. 3. 3. E 부부를 추가로 고용하였다. 그런데 참가인은 2016. 4. 30. 원고들을 정당한 이유 없이 해고하였다.

2016. 4. 30.자 해고 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수는 5명(F, 원고들, E 부부)이므로, 이 사건 사업장에는 해고 등의 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항, 부당해고 등의 구제신청에 관한 근로기준법 제28조 등이 적용된다. 따라서 정당한 이유 없이 이루어진 2016. 4. 30.자 해고는 부당해고로 무효이고, 이 사건 구제신청은 적법하다.

피고의 주장

F은 2016. 3. 2. 원고들을 해고하고, 2016. 3. 3. E 부부를 채용하였다. 원고들이 2016. 3. 3.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 사업장 관리실에 거주한 사실은 있으나, 이는 원고들이 해고된 후에도 이 사건 사업장 관리실에서 퇴거하지 않았기 때문이다.

결국 원고들의 해고일은 2016. 3. 2.이고, 2016. 3. 2.자 해고 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수는 2명(원고들) 또는 3명(F, 원고들)에 불과하여, 이 사건 사업장에는 근로기준법 제23조 제1항, 제28조가 적용되지 않는다. 따라서 원고들은 2016. 3. 2.자 해고가 부당노동행위라고 주장하며 구제신청을 할 수 없어 이 사건 구제신청은 부적법하다.

참가인의 주장

F은 참가인로부터 이 사건 사업장의 관리인 채용에 관한 아무런 권한을 부여받은 사실이 없다. 따라서 F이 원고들을 채용했다고 가정하더라도 원고들은 참가인의 근로자가 아니다.

참가인이 F을 통해 원고들을 고용했다고 가정하더라도, F은 2016. 3. 2. 원고들을 해고하였다. 따라서 이 사건 구제신청은 해고일로부터 3개월이 지난 후에 이루어진 것이고, 2016. 3. 2. 당시 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5명에 미달하여 근로기준법 제23조 제1항, 제28조가 적용되지 않으므로, 이 사건 구제신청은 부적법하다.

쟁점의 정리

부당해고 등의 구제절차는 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지를 심리하고, 부당해고 등으로 인정되면 적절한 구제방법을 결정하여 구제명령을 하는 제도로서, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 심사 대상이다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2015두38917 판결).

원고들이 부당해고라고 주장하는 구체적 사실은 2016. 4. 30.자 해고이므로, 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5명 이상이어서 원고들이 구제신청을 할 수 있는지(근로기준법 제11조, 제28조 제1항)는 2016. 4. 30.자 해고를 기준으로 판단하여야 한다.

한편, 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '상시 사용하는 근로자 수'의 산정방법에 관하여, 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하도록 규정하고 있으므로, 먼저 원고들이 주장하는 2016. 4. 30.자 해고 전 1개월, 즉 2016. 3. 30.부터 2016. 4. 29.까지 이 사건 사업장에서 사용한 근로자의 수에 관하여 본다.

판단

관련 법리

먼저 F이 근로자인지 본다.

다음으로 원고들이 근로자인지 본다.

원고 A이 작성한 업무일지(갑 제7호증, 갑 제14호증의 2), 근로감독관 작성의 원고 A에 대한 각 진술조서(갑 제14호증의 5, 6) 등 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 2016. 3. 30.부터 2016. 4. 29.까지 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제4, 18, 22호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, F이 참가인을 위하여 2016. 3. 2. 원고들을 적법하게 해고한 사실이 인정된다.

F은 원고들과 근로조건을 협의한 후 원고들을 이 사건 사업장의 관리인으로 채용하고, 이후 원고들에게 업무지시를 하였다. 참가인은 F을 통해 원고들에게 임금을 지급하였을 뿐 원고들에게 구체적인 업무지시를 하지 않았다. 위 사실에 비추어 보면, F은 참가인으로부터 이 사건 사업장에 관한 인사·노무관리에 관한 권한을 포괄적으로 위임받은 사용자라고 봄이 상당하다.

원고들은 월 2,000,000원을 지급받는 조건으로 이 사건 사업장에서 근무하던 중 2016. 3. 2. F로부터 2,170,000원을 지급받았다. 참가인은 다음 날인 2016. 3. 3. E 부부를 이 사건 사업장의 관리인으로 채용하였다. 이는 F이 이 사건 사업장에서 관리인으로 근무하던 원고들을 '2016. 3. 2.'에 해고하였다는 피고 및 참가인의 주장에 부합한다.

원고 A은 2016. 4. 29. 이사비용 1,000,000원을 받고 2016. 5. 1.까지 이 사건 사업장 관리실에서 퇴거한다는 내용의 각서를 작성하고 2016. 4. 30. 위 관리실에서 퇴거하였다. 원고 A은 위 각서를 작성할 당시 참가인이나 F에게 2016. 3. 3. 이후의 임금을 청구하거나 요구하지 않았다.

소결론