대전지방법원 2018. 2. 9. 선고 2016나8747 판결

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증, 을 제1, 7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 피고가 2013. 3.부터 2013. 8.까지 이 사건 근로계약에 따라 원고에게 지급한 임금은 '법정 최저임금'에 미달하므로, 피고는 원고에게 월 180시간을 기준으로 계산한 법정 최저임금과 원고가 실제 받은 임금과의 차액(최저임금 미달액)을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 원고에게 이 사건 근로계약에 따라 최저임금 이상의 임금을 지급하였다거나 원고의 최저임금 미달액 청구는 신의칙에 반하는 권리행사라면서 원고의 청구를 다툰다.

최저임금법은 '일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위'에 관하여, "생산고에 따른 임금을 제외한 '단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금'으로, 다만 '① 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, ② 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'은 위 산입되는 임금의 범위에서 제외된다"고 규정하고 있다(제6조 제5항 및 같은 법 시행령 제5조의2).

피고가 원고에게 지급한 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 최저임금법 시행령에서 규정하고 있는 수당을 제외한 비교대상 임금액(이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다.

피고가 이 사건 근로계약을 체결한 때부터 원고에게 이 사건 근로계약에서 정한 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 정기적으로 기본급(주휴수당 포함), 승무수당, 성실장려수당, 만근수당을 지급해 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 기본급 등은 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 매월 정기적으로 지급하는 임금이므로 최저임금 산정을 위한 비교대상 임금에 해당한다.

피고는 원고가 근속기간 1년 미만의 근로자로서 근속수당과 상여금을 지급받지 못하였다고 하더라도, 지급조건과 지급률에 따라 지급이 가능한 근속수당과 상여금도 비교대상 임금에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고의 주장에 따르면 원고가 근속기간이 1년 이상이 될 때까지 피고로부터 원고에게 최저임금 미만의 임금을 지급받을 수밖에 없는 것이 되므로 이는 강행규정인 최저임금법의 취지에 어긋나는 주장으로서 받아들일 수 없다. 원고가 지급받지 않은 근속수당과 상여금은 비교대상 임금에 포함될 수 없다. 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 비교대상 임금은 기본금, 승무수당, 성실장려수당, 만근수당으로 구성된다.

이 사건 근로계약에는 원고의 근로시간이 '1일 6시간, 월 180시간'으로 기재된 사실, 피고는 전액 월급제를 시행하지 않고 원고로부터 일정한 사납금을 납부받은 후 원고에게 월급을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 택시운송사업의 특성상 택시운전종사자는, 차고지에서 배차를 받은 순간부터 차고지로 차량을 반환할 때까지 대부분 시간을 사업장 밖에서 보내게 되고, 정해진 노선이 없는 상태에서 스스로 운행 여부, 운행시간, 운행장소를 결정하기 때문에 사용자는 근로자의 근로 여부를 지휘·감독할 방법이 없는 점, ② 운행기록장치(타코미터, tachometer) 등에 기록된 출고·입고시간, 주행시간, 영업시간 등의 내용만으로는 근로자들이 실제 근로한 시간을 알기 어려운 점, ③ 근로기준법은 "출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 소정근로시간을 근로한 것으로 보고(제58조 제1항 본문), 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 보되(제1항 단서), 이 경우에도 근로자 대표와 서면 합의를 한 경우에는 합의에서 정한 시간을 업무수행에 통상 필요한 시간으로 본다(제2항)"고 규정하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로하더라도 근로자 대표와 사용자가 서면으로 합의한 시간을 근로시간으로 간주하도록 하고 있는 점, ④ 이러한 택시운송사업의 특수성과 근로자들의 이익을 고려하여 피고 사업장에서도 피고가 근로자들과 월 180시간을 근로시간으로 하기로 합의한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 최저임금을 계산함에 있어 월 소정근로시간은 약정근로시간인 180시간으로 봄이 상당하다(월 소정근로시간이 150시간이라는 피고의 주장은 받아들이지 않는다).

살피건대, 근로일수가 만근일수인 월 26일에 미치지 못하는 달에는 부족한 근로일수 만큼 법정 최저임금이 감액되는 것이 타당하다. 따라서 원고의 임금대장(을 제7호증)을 기초로 만근일과 비교한 해당 월의 근무일수 비율을 기준으로 해당 월의 법정 최저임금을 계산한 다음 실제 지급받은 비교대상 임금과의 차액을 계산하면, 원고가 피고로부터 지급받아야 할 최저임금 미달액은 아래 표의 기재와 같다.

<1>

원고를 포함한 택시운전 근로자들은 스스로 최저임금법이 적용되지 않는 도급제 근로계약을 선택하여 최저임금 이상의 임금을 받아오다가 이제 와서 위 도급제 근로계약이 최저임금법을 위반하였다고 주장하는 것이고, 원고 운행 택시에 설치되어 있던 운행기록장치 자료를 통하여 확인할 수 있는 초과 운송수입금을 보면, 원고가 최저임금 및 야간근로수당 각 차액청구를 구하는 기간 동안 최저임금 수준을 초과하는 소득을 얻고 있음을 알 수 있으므로, 원고의 최저임금 미달액 청구는 신의칙에 위반된다.

근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 최저임금 차액청구를 구하는 기간 동안 최저임금 이상의 소득을 얻고 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고의 청구가 신의칙에 위반된다고 볼 만한 특별한 사정을 인정할 증거도 없다. 피고의 신의칙 위반 주장은 이유 없다.

원고가 지급받은 임금 중 기본급, 승무수당, 성실근로장려수당은 고정적, 정기적, 일률적으로 지급되는 통상임금에 해당한다. 또한 위 통상임금은 최저임금액에도 미달한다. 따라서 피고는 원고에게 최저임금액을 고려하여 정당하게 산정된 통상임금으로 계산한 야간근로 가산 수당을 추가로 지급하여야 한다.

통상임금 산정을 위한 기준시간은 주휴시간을 포함하여 계산하여야 한다. 원고의 근로시간은 이 사건 근로계약에 따른 1주 42시간, 1일 6시간이고, 주휴수당(6시간)이 월급여에 포함되어 있다. 시간당 통상임금 산정을 위한 1주간 총 근로시간은 48시간(= 1주 42시간 + 주휴시간 6시간)이고, 1달은 보통 4.3452주(= 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일)이므로, 원고의 월 근로시간은 209시간이 된다(= 48시간 × 4.3452주, 소수점 이하 반올림, 이하 같다).

원고는 월 26일의 만근을 전제로 매월 13일간 2시간의 야간근로 가산수당을 합계액을 청구하고 있고, 피고도 원고가 구하고 있는 매월 야간근로시간에 대해서는 특별히 다투지 아니하므로, 원고가 구하는 바에 따라 매월 만근한 경우 만근일 중 절반은 2시간의 야간근로를 한 것으로 본다. 다만 근로일수가 만근일수인 월 26일에 미치지 못하는 달에는 부족한 근로일수의 비율만큼 야간근로시간을 감축하는 것이 타당하다. 이에 따라 계산한 야간근로 가산수당 및 실제로 지급한 야간근로 가산수당과 그 차액은 아래 표와 같다.

(생략)

만근수당은 월 26일 만근을 한 경우에만 지급되어야 하는데 원고가 결근을 하였음에도 만근수당이 일부 지급되어 원고가 이를 부당이득하였다. 원고가 결근을 하는 경우에는 이 사건 근로계약 제4조 제2항에 따라 1일당 2만 원을 급여에서 공제하여야 함에도 원고는 공제되지 않은 임금을 수령하여 부당이득을 얻었다. 이 사건 근로계약 제12조 제2항, 제5항에 의하면 근속기간이 1년 미만인 근로자가 수입이 기준액에 미달한 경우에는 임금 총액의 10%를 공제하도록 하고 있는데, 근속기간이 1년 미만인 원고는 피고로부터 이를 공제하지 않은 채 임금을 지급받아 부당이득을 얻었다. 나아가 원고는 초과운송 수입금 중 40%를 피고에게 지급하여야 함에도 이를 지급하지 않았다. 이에 따라 원고는 피고에게 위 부당이득 및 초과운송 수입금을 지급할 의무가 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 청구채권을 상계한다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 따르면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결 등 참조).

피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 주장하는 위 각 부당이득반환 채권이 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 아래와 같은 사정들에 비추어 보더라도 위 각 부당이득반환 채권을 인정하기 어렵다. 이를 전제로 한 피고의 상계 주장은 이유 없다.

결국, 피고는 원고에게 최저임금 미달액과 야간근로 가산수당의 합계 1,340,252원(= 1,202,363원 + 137,889원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 2013. 10. 1.부터 이 사건 2015. 8. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달된 2016. 9. 21.까지는 원고가 구하는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정정미(재판장) 윤성진 이창환

각주1) 원 미만 버림, 이하 같다.