대전지방법원 2018. 11. 1. 선고 2017나269 판결

피고는 원고에게 9,001,810원 및 이에 대하여 2015. 2. 7.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

갑 제2, 3, 4호증, 을 제1, 6, 7, 10호증(이상 가지번호가 있는 것은 그 번호를 포함하기로 한다, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 사업주와 같은 사용자와 근로자 사이의 근로계약은 '보조적 상행위'에 해당한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 참조). 그 보조적 상행위에 따른 사업주의 임금 및 퇴직금 지급채무는 상사채무이다. 근로계약을 체결한 사업주가 여러 명인 공동사업주에 해당하는 경우, 그 공동사업주들은 상법 제57조 제1항에 따라 연대하여 근로자에게 퇴직금 등 지급채무를 부담한다고 보아야 한다.

위 기초 사실 및 이미 확정된 관련 있는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 민사판결의 유력한 증거자료가 된다고 할 수 있는바(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다515 판결 참조), 피고가 원고에 대한 퇴직금 9,001,810원 체불로 벌금 2,000,000원을 선고받아 그 형사판결이 확정된 점(대전지방법원 2016고정146호, 같은 법원 2016노2886호, 대법원 2018도4588호, 갑 제3, 4호증, 을 제10호증의 2 참조)을 고려해 볼 때, 원고가 근로한 D, 사회복지법인 G 및 C를 운영한 사업주에 피고가 일관하여 속해 있음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 공동사업주로 다른 사람이 있어 그와 연대책임을 지는지 여부는 별론으로 근로자인 원고에게 퇴직금을 지급해주어야 한다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은, 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속 근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정하고 있다. 원고는 앞서 본 2010. 4. 6.부터 2015. 1. 23.까지 근로하였으므로 계속근로년수는 4년 9개월 17일인 1,753일간에 해당한다. 그에 따라 원고가 지급받을 법정퇴직금은 '근로기간 위 1,753일 / 365일 × 30일 × 1일당 원고 평균임금'에 따라 산정된다. 위 기초 사실 및 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 피고로부터 지급받을 퇴직금 액수는 9,001,810원이라고 할 수 있다.

원고 퇴직년도의 직전 년도인 2014년에 발생한 원고의 '연차휴가근로수당' 중 원고의 평균임금에 산입될 수 있는 금액은 107,880원으로 보인다(갑 제5호증 참조). '1일당 원고 평균임금'은 위 5,639,999원과 107,880원을 합한 5,747,879원(= 5,639,999원 + 107,880원)을 3개월에 해당하는 근로기간 92일로 나눈 62,476.94원(소수점 3째 자리이하는 버림)이 된다.

사업주인 피고는 근로자인 원고에게 퇴직금 9,001,810원 및 이에 대하여 지급사유가 발생한 원고의 퇴직일인 2015. 1. 23.부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2015. 2. 7.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 자신이 원고와 동업하여 업체를 운영한 것으로 원고는 'C'에서 '실장' 직함으로 월급을 받고 근무하였으나 실질적으로는 '실 업주'나 근로기준법 제2조 제1항 제2호가 정한 '사업 경영 담당자' 내지 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'로서 근로자가 아니어서 퇴직금을 지급받을 수 없다고 주장한다.

먼저 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'는 그가 고용하여 지휘・감독하거나 근로조건을 결정할 수 있는 근로자에 대한 관계에 있어서는 사용자의 범위에 속하지만, 상대적으로 사업주 또는 사업 경영 담당자에 대한 관계에 있어서는 근로기준법상 보호를 받아야 하는 '근로자'에 해당할 수 있다.

다음으로 위 기초 사실 및 갑 제3호증, 을 제1, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고 운영 업체에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 '근로자'에 해당한다고 보일 뿐 원고를 실 업주 즉 '사업주' 내지 '사업 경영 담당자'라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

즉, ① 원고는 피고, 자신의 언니 F의 요청에 따라 자금의 입・출금 및 회계처리 업무를 담당하게 되었고, 업무수행과정에서 피고나 위 F에게 보고하고 결재받는 등 그 지휘・감독 하에 있었다고 보인다. ② 원고는 업체의 손익 발생과 무관하게 고정적인 월급을 받았고 별도로 수익금을 배분받은 적은 없다고 보인다. ③ 원고가 피고, 위 언니 F과 함께 업무 관련 회의에 참석하였으나, 이는 원고가 사회복지사 자격을 소지한 것을 계기로(을 제9호증 참조) 2013년경부터 경리 업무와 함께 C의 '시설장'으로서의 업무도 겸하게 되었기 때문인 것으로 보이고(을 제1호증의 2 참조), 원고가 회의에 참석한다는 사정만으로 경영에 관한 의사결정권한이 있었다고 하기 어렵다. ④ 원고가 업체의 신규직원 채용과정에서 면접을 본 것과 같이 운영에 일부 관여를 하였다고 할 수 있는 면이 있다고 하더라도, 원고에게 최종적인 채용 결정권이나 업무지시 권한이 있었다고 보기도 어렵다.

피고는, 자신이 원고를 고용하기 시작한 날짜는 앞서 본 2010. 4. 6.(을 제7호증 참조)이 아니라 자신이 원고와 근로계약서를 작성한 2013. 12. 2.(을 제1호증의 1 참조)부터이므로 그 후의 원고의 근로기간에 대해서만 퇴직금을 지급할 수 있다고 주장한다.

원고가 2010. 4. 6.부터 근로한 'D'의 운영자에 피고가 있는 점, 그 후 'D'이라는 업체의 명칭이 변경되었으나 원고가 계속하여 근로한 업체들의 운영자에 피고가 여전히 속해 있었던 점은 앞서 본 바와 같다. 원고 및 C의 대표인 피고와 사이에 2013. 12. 2. 작성된 근로계약서(을 제1호증의 1)는 사회복지사 자격이 있던 원고를 관할 관청에 C의 '시설장'으로 신고하기 위하여 작성된 것으로 보일 뿐이다. 위 사정에 비추어 볼 때 원고의 근로기간 기산일은 위 2010. 4. 6.이라고 봄이 옳으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는, 원고가 위 업체들의 사용자로 활동하면서 언니인 F과 공모하여 업체들의 공금 중 이 사건에서 구하는 퇴직금보다 더 고액인 많은 돈을 횡령하였음에도 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙을 위반하여 허용될 수 없다고 주장한다.

그러나 원고가 근로자에 해당하지 않는 사용자라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

을 제14호증의 기재에 따르면 피고가 원고와 위 F을 업무상횡령 및 업무상배임으로 고소하여 검찰에서 2017. 12. 29. 모두 혐의없음 처분이 났고(대전지방검찰청 2017년 형제 3306호, 을 제14호증의 1 참조), 위 혐의없음 사건에 대하여 2018. 5. 11. 재기수사명령이 난 적이 있음을 알 수 있을 뿐이다(을 제14호증의 3 참조). 피고는 위 재기수사명령을 받은 당사자가 원고인지 위 F인지, 재기수사명령 이후의 수사결과는 어떠한지 등에 대해 어떠한 자료도 제출한 바가 없다. 앞서 본 사정만으로 원고가 피고 운영업체의 공금을 횡령하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

그와 같은 점이 있음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다[설령 원고가 피고 운영 업체의 공금을 횡령한 것이 있다고 가정하더라도, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적・사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지인 점(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조)에 비추어, 그것만으로 원고의 이 사건 퇴직금 청구가 신의칙을 위반한 것이라고 보기도 어렵다].

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김용덕(재판장) 정문식 김수민

각주1) 2016. 11. 9.자 변론조서(기록 제421쪽) 참조

각주2) 월 기본급 1,880,000원 × 9일 / 31일 = 545,806원(원 미만 버림, 이하 특별한 기재가 없는 한 이와 같음)

각주3) 월 기본급 1,880,000원 × 22일 / 31일 = 1,334,193원

대전지방법원

판결

사건

2017나269

판결선고

2018. 11. 1.

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