대전지방법원 2022. 10. 21. 선고 2021나110682 판결

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 피고가 운영하는 이 사건 어린이집에 입사하여 10년 동안 피고의 근로자로서 근무하였으므로 피고에게 퇴직급여청구권이 있다. 피고는 원고에게 원고가 이 사건 어린이집 원생의 등·하원 수송업무를 전담한 2011. 9.경부터 2020. 2.경까지 재직 기간에 해당하는 퇴직금 16,869,015원에서 퇴직연금에 관한 피고의 부담금액을 공제한 금액인 16,079,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 이 사건 어린이집 통학차량 운행에 관한 위탁계약을 체결한 독립적인 사업자이지 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로, 원고의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

다만, 근로제공자가 기계‧기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자신의 계산과 위험부담 하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다92494 판결 등 참조).

위 카운티 차량들은 피고 단독 명의 또는 피고 99%, 원고 1%의 공동 명의로 소유권등록된 채로 통원차량으로 이용되었다.

원고는 2010. 2.경부터 2011. 8.경까지 이 사건 어린이집의 통원차량 운행을 E, F과 분담할 때는 매월 55만 원 내지 60만 원을 피고로부터 급여 내지 보수로 지급받다가, 2011. 9.부터는 기본금액으로 매월 195만 원을 지급받으면서, 견학운행 등의 추가근무가 발생할 경우 추가로 금원을 지급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 6, 7, 9호증, 을 제2, 4, 6 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이에 근로계약서를 작성한 바 없고, 차량임대계약서는 2011년경 작성한 점, 위 임대계약서에 의하면 원고가 차량에 대한 제반 사고에 대한 책임, 제3자에 대한 민·형사상 종국적 책임 등을 지도록 정한 점, 통원차량에 관한 일체의 비용을 원고가 모두 부담하고 차량의 이용·처분 권한은 대내적으로는 원고가 보유하고 있던 점 등 피고 주장에 부합하는 사정들도 인정되나, 위 인정사실 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서, 피고는 2020. 2.경 이 사건 어린이집에서 퇴직한 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고는 운행 차량의 소유권 등록 명의를 피고 앞으로 하였으므로, 그 차량으로 이 사건 어린이집 원생들을 통학시키는 것 외에 원고가 그 차량들을 운전하여 다른 영업을 하는 것에는 법률상 제약이 있던 것으로 보인다(여객자동차운수사업법에서 정하는 여객자동차운송사업을 면허 없이 영위하는 것에 해당할 수 있다).

영유아보육법 개정으로 시행된 어린이집 평가제는 전국 모든 어린이집에 대해 의무적으로 이루어지는 것이고, 관련 법령은 위 결과를 공표하도록 정하고 있다. 영유아보육법 제30조 제1항은 어린이집 평가제를 실시하는 취지가 영유아의 안전을 위한 것이라고 정하고 있고, 피고는 이 사건 준비서면에서 원고를 이 사건 어린이집 직원을 등재한 이유에 대하여 “2018. 7.경 어린이 통학차량 관련 안전사고가 빈번하게 발생함으로 인하여 사회적 문제로서 공론화 되자 관할지자체에서는 어린이집 통원차량 운행에 관한 관리감독을 강화하여 이를 개인사업자에게 위탁하는 것을 금지하고 운송사업법인과 사이에 차량운송위탁계약을 체결하거나 아니면 통원차량 운행자를 어린이집 직원으로 등재하도록 하고 지도감독을 하고 그 이행사항을 우수어린이집 평가인증에 반영하겠다는 방침이 있었는데, 원고는 운송사업 법인에 지입을 하면 지입료 등 부담이 크므로 피고에게 어린이집 직원으로 등재해 달라고 요청하여 피고가 원고에 대하여 4대보험 가입신청을 한 것이다”고 주장하고 있는바, 설령 피고 주장대로 원고 요청에 응하여 피고가 원고를 직원으로 등록하고 4대 보험 신청을 한 것이라 하더라도, 어린이집 통원차량의 사고 발생시 그 책임소재가 불분명할 경우 발생하는 사회적 문제 발생 위험을 차단하고, 이 사건 어린이집의 평가 결과를 좋게 받음으로써 이 사건 어린이집 운영에 관한 이익을 적극적으로 향유하기 위하여 피고 스스로 원고가 피고의 근로자에 해당함을 대내외적으로 천명한 것으로 봄이 타당하다.

결국, 원고의 근로자 여부를 판단함에 있어서 신의칙과 금반언의 원칙도 고려하여 판단할 수밖에 없는데, 앞서 본 사정들을 종합하면 원고가 실제로는 근로자가 아님에도 피고가 허위로 원고를 근로자로 등록함으로써 거짓이나 부정한 방법으로 어린이집 4. 그 밖에 전국 어린이집에 대한 평가 결과를 비교ㆍ확인하는 데 필요하다고 보건복지부장관이 인정하는 사항

평가를 받았다고 보기는 어렵고, 피고가 원고의 근로자 여부에 대한 입장을 번복하는 것은 허용될 수 없다.

따라서, 원고에 대한 확정기여형 퇴직연금제도가 설정되기 전의 과거 근로제공기간에 대하여는 기존의 퇴직금 제도가 그대로 적용되나, 위 퇴직연금제도가 설정된 2018. 10.부터의 근로 기간에 대하여는 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없고, 원고의 퇴직연금에 대한 피고의 정당한 부담금액과 이미 납입된 피고 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 원고의 이 사건 주장에는 퇴직연금제도 설정 이후 기간에 대한 부담금액 차액의 지급 청구도 포함된 것으로 선해하여 이하 판단한다.

원고가 이 사건 퇴직금 산정을 위한 근로기간을 2011. 9.부터로 기산해 주장하고 있는 점, 원고가 2011. 9.경부터 이 사건 어린이집 통원 차량 운행 업무를 단독으로 수행하면서, 2011. 9.부터 기본급으로 매월 195만 원을 지급받아 온 점 등을 종합하여, 위 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로기간은 2011. 9.부터 2018. 9.까지로 본다.

원고가 이 사건 어린이집 차량의 운행 업무를 수행하면서 차량에 소요되는 연료, 보험가입비용 등은 원고가 부담하기로 정하고 부담해 온 점은 앞서 본바와 같고, 원고는 차량수리비와 주유비 등으로 한달 평균 40~50만 원의 비용이 들었음을 인정하고 있는바, 원고가 피고로부터 지급받은 월 급여 중 월 50만 원은 원고가 차량 운행이라는 특수한 직무를 수행하게 됨으로 인하여 추가로 소요되는 비용을 보조하기 위해 지급된 실비변상적인 성격의 금원이라고 봄이 타당한바, 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 없다. 다만 그 퇴직금액 산정을 위한 평균임금 산정은 퇴직금 산정의 일반 법리에 따라 원고의 퇴직 당시를 기준으로 함이 타당하다.

원고의 평균 임금 산정은 아래 표와 같고, 피고는 원고에게 근로기준법 제34조, 퇴직급여법 제8조가 정하는 바에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하므로, 2011. 9.부터 퇴직연금제도 가입 전인 2018. 9.까지의 근로기간에 대한 원고의 퇴직금은 계산상 10,554,875원{ = (7년 + 1개월/12개월) × 30일 × 1일 평균임금 49,670원}이 된다.

피고가 2018. 10.부터 원고가 퇴직한 2020. 2.경까지 납입하여야 할 정당한 부담금액은 원고가 위 기간 동안 근로를 제공하면서 피고로부터 지급받은 총 금원에서 앞서 본 바와 같이 실비변상적 성격의 금원(월 50만 원)을 공제한 금액을 임금총액으로 보아 산정함이 타당한바, 을 제1호증의 기재에 의하면 원고가 2018. 10.부터 2020. 2.경까지 17개월 동안 피고로부터 실비변상적 금액을 포함하여 총 지급받은 금원이 아래 표처럼 합계 34,960,000원이 됨은 계산상 명백하므로, 위 기간 동안 피고가 확정기여형 퇴직연금 제도를 통하여 부담해야 할 정당한 부담금액은 2,205,000원[= (34,960,000원 – 17개월 × 실비변상적 금원인 월 500,000원) / 12]이 되고, 피고가 실제 납입한 부담금 789,243원과 차액은 1,415,757원(= 2,205,000원 – 789,243원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금과 미지급 퇴직연금부담금의 합계 11,970,632원( = 미지급 퇴직금 10,554,875원 + 미지급 퇴직연금 부담금 1,415,757원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2020. 7. 11.부터 피고가 그 지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 10. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 및 퇴직급여법이 정한 연 20% 이하로서 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 신지은(재판장) 이효선 박상준

각주1) 2011. 8. 12.부터 2015. 8. 6.까지 (차량번호 1 생략) 차량(갑 제4호증)

각주2) 갑 제3호증, 3쪽 참고.

각주3) 영유아보육법 제30조(어린이집 평가) ① 보건복지부장관은 영유아의 안전과 보육서비스의 질 향상을 위하여 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영, 보육인력의 전문성 및 이용자 만족도 등에 대하여 정기적으로 평가를 실시하여야 한다. ② 보건복지부장관은 제1항에 따른 평가 결과에 따라 어린이집 보육서비스의 관리, 보육사업에 대한 재정적ㆍ행정적 지원 등 필요한 조치를 할 수 있다. ③ 보건복지부장관은 제1항에 따른 어린이집 평가등급 등 평가 결과를 공표하여야 한다. ④ 보건복지부장관은 제1항에 따라 평가를 받은 어린이집에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 그 평가등급을 최하위등급으로 조정하여야 한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 평가를 받은 경우 2. 어린이집의 설치ㆍ운영자가 이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우 3. 제40조제2호 또는 제3호에 따라 보조금의 반환명령을 받았거나 제45조, 제45조의2 또는 제46조부터 제48조까지의 규정에 따른 행정처분을 받은 경우로서 보건복지부령으로 정하는 경우 4. 어린이집의 대표자 또는 보육교직원이 「아동복지법」 제17조를 위반하거나 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호의 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 경우 ⑤ 보건복지부장관은 제1항에 따라 평가를 받은 어린이집의 보육서비스의 질 관리를 위하여 필요한 경우 확인점검을 실시하여 제1항의 평가등급을 조정할 수 있다. ⑥ 제1항, 제3항 및 제5항에 따른 평가시기 및 방법, 확인점검의 대상 및 방법, 그에 따른 평가등급 결정ㆍ조정, 평가결과 공표의 내용 및 방법 등 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 영유아보육법 시행규칙 제32조의3(평가 결과의 공표) ① 보건복지부장관은 법 제30조제3항에 따라 다음 각 호의 사항을 공표한다. 1. 제31조제1항에 따른 평가의 결과 2. 공표일 이전 10년 동안의 평가 이력 3. 법 제30조제4항 및 제5항에 따라 평가등급이 조정된 경우 조정된 평가등급