대전지방법원 2021. 10. 15. 선고 2021노841 판결

피고인은 별지 체불내역 순번 43 기재 근로자 T에게 퇴직금을 지급하였으나, 지급한 내역을 찾지 못하여 원심에 제출하지 못하였을 뿐이다.

G의 운영기간, 매출규모, 피고인이 회수하지 못한 채권, 추가적인 투자 유치 가능성, G 재정위기의 원인 등을 고려하면, 피고인의 경영전략에 따라 규모의 경제를 실현하는 단계에서 늘어나는 비용을 감당하지 못하여 피해자들의 투자금 손실이라는 결과가 초래된 것일 뿐, 피고인이 피해자들로부터 투자금을 지급받을 당시에는 피고인은 피해자들의 투자금을 변제할 의사와 능력이 있었고 투자금을 편취할 의사가 없었다. 특히 피고인이 피해자들에게 투자금을 변제할 의사와 능력이 있었는지 여부는 기존지점과 신규지점의 매출, 향후 기대수익, G 상표권의 경제적 가치, G 지점들의 권리금, G 운영에 필요한 고정비용 등을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 원심이 피고인의 편취범의를 인정하면서 설시한 사정들 중 피고인이 투자금 및 수익금 변제를 위해 이른바 ‘돌려막기’ 형태로 투자금을 유치하였다는 점과 G 안서점, 불당점, 목천점(이하 지점명만 기재한다)을 주식회사 BA으로부터 위탁받아 운영하면서 반환 받을 수 있는 임대차보증금이 없음에도 피해자들에게 거짓설명을 하였다는 점은 피해자들의 일방적인 진술에만 기초하여 인정한 사실로 실제 사실관계와는 전혀 다르다.

피고인이 적극적으로 피해자로부터 투자금을 유치한 것이 아니라 피해자 Y 스스로 임차인 유치를 위해 피고인에게 투자를 하였던 점, 피고인은 지급받은 투자금을 세종점의 개설비용으로 사용한 점, 준공연기와 허가지연 등으로 인하여 인테리어 공사가 늦어진 점, 피해자 Y이 투자하기로 하였던 5,000만 원을 투자하지 않아 인테리어 공사가 중단된 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자 Y으로부터 투자금을 지급받을 당시 피고인에게 투자금을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다.

피해자 E는 G의 이사라는 직함을 사용하면서 투자자를 적극적으로 유치하고 피고인으로부터 수수료를 수령하였다. 만약 피고인에 대한 범죄사실이 유죄로 인정된다면, 피해자 E는 피고인이 피해자들에게 원금을 상환할 수 없다는 사실을 알았거나 미필적으로나마 알 수 있었던 지위에 있었으므로 피고인과 공범관계에 있다. 따라서 피해자 E에 대한 피해금액 3,000만 원 부분은 범죄가 될 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

피해자 E의 원심 법정진술, 피고인과 피해자 사이에 작성된 금전소비대차계약 공정증서에 기재된 내용, 피고인과 C 사이에 작성된 영업권 양도양수계약서에 기재된 내용 등에 비추어 피고인이 피해자 E를 기망하여 추가로 투자금을 편취하였다고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심판결

중 유죄부분에 관한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 이전에 T에게 퇴직금을 지급하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

원심은 사기죄의 요건으로서 기망의 의미, 투자금 편취에 의한 사기죄에서 투자받은 사람이 투자자에게 한 원금반환 약정이 기망행위에 해당하는 경우 및 이때 편취의 고의 유무를 판단하는 기준 시점에 관한 법리를 설시한 다음, 그 판시와 같은 사실 내지 사정들을 자세히 설시하면서, 피고인이 피해자들에게 투자금을 변제할 의사와 능력 없이 투자금을 편취하였다는 사실이 인정된다고 하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조).

그리고 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

한편 피고인은 위 ‘추정 손익계산서’ 중 손금(損金)에 해당하는 각 지점의 판매관리비, 자가인건비 항목과 관계없는 피해자들로부터 받은 투자금에 대한 수익금, 다른 지점과 관련한 고정비용을 부담하고 있었는바, 피고인이 위 각 지점으로부터 얻을 수 있었던 추정 영업이익과 당시 피고인이 부담하여야 할 피해자들에 대한 투자수익금 및 다른 지점에 대한 비용 등은 다음 표1과 같고, 이를 종합하여 보면 피고인이 피해자들로부터 투자금을 받더라도 투자수익금을 지급하기 어려운 상태였던 것으로 보인다.

그러나 권리금으로서 유·무형의 재산은 그 가치가 경제상황이나 주변 상권의 거래관행 등 여러 사정에 따라 변동하고, 그와 같은 유·무형재산을 제3자에게 처분하면서 재산적 가치 상당액을 회수하였을 때 비로소 그 가치가 확정되어 현실화 되는 것인 점, 위 감정서의 무형재산의 감정평가액은 감정기준시점의 추정 영업이익에 평균영업이익이 매년 2% 상승할 것을 전제로 향후 5년간의 추정 영업이익에 대한 무형재산 현가액을 합산한 결과인 점, 피고인이 일부 피해자들에게 쌍용점을 3억 6,000만 원에 구매할 사람이 있다고 설명하여 일단은 C에게 쌍용점에 관한 일체의 권리를 1억 5,000만 원에 양도하되, 3개월 내에 양도대금을 반환하면 쌍용점을 반환받기로 하였으나 구매자를 찾지 못하고 양도대금도 반환하지 못하여 결국 쌍용점은 C에게 귀속된 점(증거기록 4권 736, 737, 746, 747쪽) 등에 비추어 피고인이 당시 위 감정결과에 따른 자산가치를 그대로 보유하고 있다고 보기 어렵다.

항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 참조).

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사실이나 사정들을 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단을 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, E는 피해자일 뿐 E가 피고인과 상통하여 이 사건 범행에 대한 의사의 결합이 이루어져 공모관계가 성립한다거나 본질적 실행행위를 분담하는 것에 대하여 서로 충분한 이해가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 이 사건 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

원심은 피고인에게 투자금을 지급한 투자자들이 수익금을 지급받지 못하게 되자 투자자 중 C이 쌍용점의 매장운영권을 양도할 것을 피고인에게 요구하였고 피고인이 이를 받아들였는데, C이 피고인이 요구하는 양도대금을 모두 마련하지 못하게 된 후 피해자 E가 양도대금 중 일부인 이 부분 2,740만 원을 지급한 것으로 보이는 점, 피해자 E는 C으로부터 2,740만 원에 대한 이자 또는 수익금을 지급받았던 점, 설령 C이 쌍용점을 3개월 정도만 운영한 후 피고인이 다시 양수하기로 약정하였다 할지라도 일단 쌍용점은 C에게 확정적으로 양도된 점 등을 종합하면, 이 부분 2,740만 원은 피해자 E가 피고인에게 추가 투자를 한 돈이라기보다는 C의 쌍용점 인수를 위하여 C에게 지급한 돈으로 보일 뿐이어서, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 E를 기망하여 이 부분 투자금을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, E가 별지 범죄일람표 순번 18, 20, 21과 같이 지급한 돈은 C이 피고인으로부터 쌍용점의 영업권을 양수하기 위한 대금의 일부가 아니라 E가 피고인에게 추가로 지급한 투자금이라고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여야 할 것이나, 이 부분은 원심판결 중 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 사실 오인 및 법리오해에 관한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것이나, 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 전부 파기하는 이상 주문에서 따로 피고인의 항소를 기각하지는 아니한다).

다시 쓰는 판결】