부산지방법원 서부지원 2024. 5. 30. 선고 2022가단106376 판결

당사자의 지위

피고는 ‘한국도로공사법’에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로 ‘도로법’상 도로관리청의 지위에서 ‘유료도로법’에 따른 고속국도 통행료수납업무를 수행하고 있다.

원고는 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 아래 각 외주사업체(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 외주사업체’라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 ‘이 사건 외주사업주’라고 한다)에 아래와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 ‘피고 영업소’라고 한다)에서 통행료 수납업무를 담당하였던 자이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경부터 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 및 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고와 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 영업소를 운영하고 하는 직원을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람 중 ‘제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리’ 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 ‘사무장’, ‘주임, 사무실, 하이패스’, ‘차로근무자’, ‘출구근무자’, ‘교대근무자’로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비‧경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 ‘이 사건 용역업무’라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표‧급여기초자료‧인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 1 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 2 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 3 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 4 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 영업소 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약의 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약 설계기준 변경 등을 이유로 위 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 위 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고의 근로계약의 체결 등

원고는 위 가의 2)항 기재와 같이 이 사건 외주사업체와 사이에 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고는 위 가의 2)항 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 방법으로 그 이전부터 근무하던 영업소에 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

원고의 근무방식

피고 영업소의 인적구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00부터 18:00까지 근무)을 하였고, 대부분의 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00부터 15:00까지 근무), 중번(14:00부터 23:00까지 근무), 말번(22:00부터 익일 07:00까지 근무)의 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근을 하였고, 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 하다가 2010년경부터는 일근을 하였다.

원고의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시 및 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행‧회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 사무실 근무자와 징수한 통행료를 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성‧제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 개인별 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범‧보안점검 일지, 하이패스차로 진입‧진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스기기 이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지‧대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 파이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만이 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 ‘고속도로카드, 선불하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령’을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절 대상영업소 선정기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 ‘2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료’를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. ‘상습체납차량 강제인도 매뉴얼’을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량 단속의 법적근거, 단속권한의 범위, 단속과 강제인도과정의 각종 상황에 대한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 ‘고객서비스 표준매뉴얼’을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 위 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 이 사건 외주사업주 중 일부는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상대책, 미납차량 관리방안, 운행제한차량 단속방안, 하이패스 관련 대책방안 등을 수립하였다. 또한 이 사건 외주사업체 중 일부를 포함한 피고의 외주사업체들은 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 위 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과

원고는 2013. 2. 8. 피고를 상대로 서울동부지방법원 2013가합2298호로 근로자파견관계가 성립되었음을 주장하며 근로자 지위 확인을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 1. 6. 외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 영업소에서 피고의 지휘‧명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였으므로 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당하고, 원고는 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속적으로 근무하였으므로 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 파견법’이라 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날인 2005. 4. 18. 직접 고용이 간주됨으로써 피고의 근로자의 지위에 있다는 이유로 원고 승소판결을 선고하였다.

피고는 위 1)항 기재 판결에 대하여 서울고등법원 2015나2006676호로 항소하였으나 위 법원은 2017. 2. 3. 항소기각 판결을 선고하였고, 다시 대법원 2017다219249호로 상고하였으나 2019. 8. 29. 상고기각 판결이 선고되었다(이하 ‘선행소송’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 제15호증, 을 제1호증, 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금 등 지급의무의 발생 가. 근로자파견관계의 인정 여부 기판력이라 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 임금 등 청구는 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 하는 것인데, 원고가 피고를 상대로 근로자파견관계에 있었음을 이유로 근로자지위확인을 구하는 선행소송을 제기한 사실, 선행소송에서 원고의 근로자지위확인을 구하는 청구가 인용되어 그 판결이 확정된 사실은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 근로자파견관계 성립에 대한 확정된 선행소송의 판단은 이 사건 소송에서 근로자파견관계의 성립을 전제로 하는 임금 등 청구의 선결문제로서 기판력이 미치므로 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없다. 따라서 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

직접고용관계의 성립 및 직업고용의무의 발생

파견법의 관련 내용 등 제정 파견법은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2007. 1. 1.부터 시행된 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하고, 2012. 8. 2.부터 시행된 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 것, 이하 2007. 7. 1. 시행된 법률과 구별하지 않고 칭할 때에는 양자 모두 ‘개정 파견법’이라 하고, 제정 파견법과도 구별하지 않고 칭할 때는 모두 ‘파견법’이라 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상업무를 계속 수행하도록 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

직접고용관계의 성립에 기한 원고의 임금지급청구 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 2005. 4. 18. 직접 고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 위 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘‧명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다. 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로서 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조). 따라서 피고는 원고에게 위 고용관계가 성립한 이후로서 원고가 구하는 기간 동안 원고와 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 원고가 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

피고의 고용관계 단절 관련 주장에 대한 판단

피고 주장의 요지 원고가 피고에게 임금 차액을 청구하기 위해서는 파견근로자인 원고의 이 사건 외주사업체에 대한 고용관계가 존속하여 근로를 제공하는 것이 전제되어야 한다. 따라서 고용간주 효과가 발생한 이후 사직, 해고 등의 사유로 인하여 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절된 이상 근로제공이 이루어지지 않은 기간 동안의 임금 차액을 청구할 수 없다.

관련 법리 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 참조).

판단 앞서 본 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 2013. 2. 8. 선행소송을 제기함으로써 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 분명하게 표시하였는데도 피고가 이를 거부하였다는 점에서 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로제공이 이루어지지 않았다고 볼 수 있고, 제출된 증거만으로는 피고가 직접고용을 했더라도 원고가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 단정하기 어려우므로 선행소송 제기 이후의 임금 등을 청구하고 있는 이 사건에서 피고는 고용관계 단절을 이유로 그 지급책임을 면할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

당사자 주장의 요지

원고 주장의 요지 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 차액은 피고 소속의 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규(뒤에서 보는 바와 같이 그 명칭이 ‘실무직직원관리예규’로 변경되었다) 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 ‘조무원’을 기준으로 산정하여야 한다.

피고 주장의 요지 원고가 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 원고에 대한 비교대상 근로자가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 차액은 원고와 이 사건 외주사업체 사이에 정한 근로조건을 그대로 적용하여 산정하여야 한다.

관련 법리 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종·유사 업무 근로자’라고 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못할 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26.자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28.자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 참조).

인정사실

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라 피고는 2007년 ‘현장에서 상시‧지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’이라는 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 위 예규의 명칭도 ‘실무직직원관리예규’로 변경하였다(이하 구별이 필요하지 않을 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’라고 한다).

현장직직원관리예규에는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적‧지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시‧단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준으로 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(단 연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야의 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 – 별정직 – 전문직 – 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 – 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 – 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 – 안전순찰원 – 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증, 제7 내지 11호증, 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 4) 판단 가) 원고가 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고, 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 피고와 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립되었다고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급의무가 있는지 여부 앞서 본 사실 및 거

‘조무원’에 준한 임금지급의무가 있는지 여부 앞서 본 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 원고에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

원고가 피고의 근로자에 해당하는 이상 원고에 대하여 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고가 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같은바, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 ‘현장에서 상시적‧지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로 위 예규는 원고에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다. 또한 피고의 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순‧반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고 여기에는 원고가 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제8조와 파견법 제21조의 ‘동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종‧유사 업무를 처리하는 등 기술‧노력‧책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력‧경력‧근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 그런데 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않아 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술‧노력‧책임‧작업조건, 근로자의 학력‧경력‧근속연수가 원고와 크게 다르지 않으므로, 원고를 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년경부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하였기 때문인 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받으며 단순‧반복적인 업무를 처리하는 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지는 피고의 통행료 수납업무를 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고와 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정할 수 있다.

임금 항목별 판단

원고 주장의 요지 원고는 2019. 1.부터 2019. 9.까지 기간에 대하여 피고 소속 조무원에 준하는 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 건설수당, 직무수당(이하 이들을 통틀어 ‘기준임금’이라 한다), 경료효친비, 복지포인트[기준포인트(근속, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품), 사내복지기금], 정근보조비, 정근보조비가산금(이하 이들을 통틀어 ‘복리후생비’라고 한다) 및 법정수당(야간수당, 유급휴일수당, 연차휴가수당)의 합계액 및 피고 소속 조무원의 퇴직금에서 원고가 이 사건 외주사업체로부터 받은 퇴직금을 공제한 금액의 지급을 구한다.

기준임금 및 복리후생비 청구에 관하여 피고가 피고 소속 조무원에게 아래와 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제2호증, 제12호증, 제13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

기본급

인정사실 피고는 피고 소속 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초입호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

판단 원고에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 원고는 직접고용 의제일부터 피고의 근로자로 의제되므로, 피고는 원고에게 ‘현장직직원관리예규’의 기본임금에 직접고용 의제일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급하여야 한다. 피고 소속 조무원의 기본급은 별지1 ‘기준임금’ ‘기본급’란 기재와 같고, 원고의 기본급도 같은 기준 내에서 원고가 구하는 바에 따라 계산하기로 하며 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지2 ‘임금차액표’ ‘기본급’란 기재와 같다.

상여수당

인정사실

피고는 2011년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 기본급을 기준으로 아래 비율의 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 증 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데 기관성과급은 ‘공공기관운영위원회에서 정한 지급률’에 따라 결정되었다.

피고는 2014년부터 피고 소속 조무원에게 상여수당 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액을 기준으로 상여수당을 지급하였다. 또한 피고는 2016년부터 기획재정부의 ‘2016년 공기업‧준정부기관 예상편성지침’에 따라 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환‧편입시키되, “임금체계 개편으로 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다.”라고 정하고 있는 ‘2017년도 공기업‧준정부기관 예산편성지침’에 따라 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서는 위 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켰다. 이를 반영한 2019년도 자체성과급과 기관성과급은 별지1 ‘기준임금’ ‘자체성과급’, ‘기관성과급’란 각 기재와 같다.

판단 원고는 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 지급 청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과하는 임금을 청구할 권리는 없다. 상여수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 교통보조비를 기본급에 편입하면서 상여수당 산정기준에서 제외하는 임금체계의 개편은 종전과 대비하여 피고 근로자들에게 불리하지 않고 종전에도 급식비에 관하여 같은 유형의 개편이 있었으며 달리 피고 근로자들이 누락된 절차를 이유로 교통보조비 전환분에 해당하는 상여수당의 추가지급을 요구하고 있다고 볼만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 위와 같은 임금체계 개편은 피고 소속 근로자들에게 수용되고 있다고 봄이 상당하므로 기본급에서 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여수당을 지급하는 것이 타당하다. 원고에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에게도 같은 기준에 따라 기본급에서 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여금(자체성과급 및 기관성과급)이 지급되어야 한다. 이에 따라 계산한 원고에게 적용되는 상여금(자체성과급 및 기관성과급)은 별지2 ‘임금차액표’ ‘상여금’란 기재와 같다.

직무수당

인정사실 피고의 현장직직원관리예규의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 직원보수 및 복리후생규정에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

판단 원고에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 한편 피고가 실제로 3교대 근무자들에게만 직무수당을 지급하기는 하였으나, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번 및 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 하거나 일근을 한 사실은 위에서 본 바와 같으며, 원고의 이 사건 외주사업체 근무기간 중 2011년도부터 2016년도까지의 월평균 야간근로시간은 38.9시간인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고에게 직접 고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보이므로, 피고는 원고에게 직무수당을 지급하여야 하고 그 액수는 별지2 ‘임금차액표’ ‘직무수당’란 기재와 같다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정사실 피고는 2015. 1.경부터 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 기준으로 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다.

판단 원고에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 원고는 직접고용 의제일부터 피고의 근로자로 의제되므로, 피고는 원고의 직접고용 의제일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다. 이에 따라 원고에게 지급되어야 하는 정근보조비 및 정근보조비 가산금 산정액은 별지2 ‘임금차액표’ ‘정근보조’ 및 ‘동 가산금’란 각 기재와 같다.

경로효친비

인정사실 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제40조에 의하면, 피고의 경로효친비 지급기준은 아래와 같다.

판단 원고에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같고, 원고는 직접고용 의제일부터 피고의 근로자로 의제되므로, 피고는 원고에게 경로효친비를 지급할 의무가 있다. 이에 따라 원고에게 지급되어야 할 경로효친비는 별지2 ‘임금차액표’ ‘경로효친’란 기재와 같다.

복지포인트 및 기념품비

인정사실

피고는 2014. 1.부터 피고 소속 조무원에게 기념품비 명목으로, 생일기념품, 창립기념품, 근로자의 날 기념품 각 70,000원을 지급하였다.

피고는 2013. 1.부터 피고 소속 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하면서 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다. <1><2><3><4> (2) 판단 (가) 피고는 복지포인트는 임금이 아니고 사용범위가 제한되어 있으며 미사용시 소멸되고 피고가 별도로 금전을 지급한 것이 아니므로, 원고가 복지포인트의 지급을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대 앞서 본 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고가 복지포인트의 환산액 상당의 임금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 ‘임금’뿐만 아니라 ‘그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항’에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 ‘근로조건’ 역시 ‘임금’에 국한된다고 볼 수는 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지를 증진하기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 아래에서 보는 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율적으로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고를 직접 고용하였다면 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데 피고가 고용의제 규정을 준수하지 아니함에 따라 이를 배분받아 사용하지 못하는 불이익을 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트가 차기 연도로 이월되지 않으므로 원고가 이를 배정받았음에도 이를 사용하지 않을 개연성이 크다고 보이지 않고, 피고가 현재 원고에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고로 하여금 이를 사용하도록 할 수도 없다.

‘사내근로복지기금 지급기준’은 전 직원을 대상으로 하고 있어 원고에게도 적용되어야 하므로, 피고는 원고에게 직접고용 의제일을 기준으로 한 원고의 근속연수에 따라 산정한 복지포인트를 지급할 의무가 있다.

피고 소속 근로자는 본인에 대한 건강검진비 명목으로 1년에 200,000원 상당의 포인트를 배정받을 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 기간별로 안분한 건강검진 포인트 환산금액을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약 체결 시 건강검진비 항목으로 1인당 70,000원을 용역대금에 포함하였으므로 원고가 이 사건 외주사업체로부터 받은 건강검진비용은 공제되어야 한다거나 위 외주사업체가 원고에게 건강검진을 시행하였을 것이라고 주장하나, 을 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 청구기간 동안 고용이 단절되어 있었으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

결국 원고에게 지급되어야 할 복지포인트 차액은 별지2 ‘임금차액표’ ‘복지기금’, ‘건강검진’ 및 ‘기념품’란 각 기재와 같다.

법정수당 청구에 관하여

인정사실

피고의 취업규정 등은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증, 제6 내지 13호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 통상임금의 범위 (1) 당사자 주장의 요지 원고는 법정수당의 산정근거가 되는 통상임금을 산정함에 있어 기본급, 자체성과급, 기관성과급, 건설수당, 직무수당이 포함되어야 한다고 주장하는 반면, 피고는 기관성과급은 통상임금으로 볼 수 없다고 주장한다.

관련 법리 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적‧일률적‧고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 ‘정기적’으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 말하고, ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함되며, ‘고정적’으로 지급되는 임금이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 사전에 확정되어 있는 성질’을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 지급 대상기간에 대한 임금으로서는 일반적으로 고정성이 부정된다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 대한 임금으로서 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이라면 당해 연도에 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 전년도 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금이 당해 연도에 지급된다고 하더라도 전년도에 대한 임금을 지급 시기만 당해 연도로 정한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 전년도에 대한 임금으로서의 고정성을 인정할 수 없다. 이 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 전년도에 대한 고정적인 임금으로 볼 수 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다206670 판결 참조).

판단 앞서 본 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 기관성 과급이 당해연도 소정근로의 대가라거나 통상임금에서 요구되는 고정성을 갖추었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 기관성과급은 통상임금에 포함되지 않고 통상시급의 산정에 있어 이를 제외하여야 한다. 1 피고의 상여수당 중 기관성과급은 매년 ‘공공기관 운영위원회에서 정한 지급률’에 따라 결정되었고 그 지급률은 그 경영평가결과에 따라 기준이 계속 변동되었는바, 공공기관 운영위원회의 피고에 대한 경영평가결과에 따라 기관성과급의 지급 여부나 지급액이 달라진다고 보아야 한다. 2 피고가 경영평가결과 최하 등급을 받더라도 일정액의 기관성과급을 지급하였다고 인정할 증거가 없으므로 최소한도의 기관성과급의 지급이 확정되어 있다고 보기 어렵다.

야간근로수당 원고의 이 사건 외주사업체 근무기간 중 2011년도부터 2016년도까지의 월 평균 야간근로시간은 38.9시간인 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 원고가 위 외주사업체에 실제 제공한 야간근로시간을 기준으로 야간근로수당을 지급할 의무가 있고, 구체적인 산정액은 별지2 ‘임금차액표’ ‘야간수당’란 기재와 같다.

연차휴가수당

당사자 주장의 요지 원고는 2019년도에 발생한 연차일수가 21일이라는 전제하에 피고에게 발생한 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당의 임금을 청구하고 있다. 이에 대하여 피고는 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였다는 점에 관하여 원고가 이를 증명하여야 하고, 피고는 2013. 7. 1.부터 연차휴가수당을 지급하지 않는 대신에 연차휴가사용 촉진제도를 실시하였으므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.

판단 살피건대, 앞서 본 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고는 원고에게 11일치의 연차휴가수당 상당의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하고, 구체적인 산정액은 별지2 ‘임금차액표’ ‘연차수당’란 기재와 같다. 1 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다.’라고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 그런데 2011년도부터 2015년도까지의 원고의 미사용 연차일수는 평균 10일에 불과하고, 이 사건에서 문제되는 2019년도에 원고가 피고 스스로 자인하는 11일을 초과하여 21일의 연차를 전부 사용하지 아니하였으리라고 볼만한 특별한 사정은 발견되지 않는다. 3 한편 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때로부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여 하며(제2호) 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 앞서 든 증거들에 의하면 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조 소정의 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고를 직접 고용하였다면 원고에 대하여도 역시 연차휴가 사용촉진제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 17. 선고 2019다279283 판결 참조), 피고는 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하지도 않았고 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 아니하였으므로, 미사용연차 11일에 관하여 연차휴가수당 지급의무를 면한다고 보기 어렵다.

유급휴일수당

당사자 주장의 요지 원고는 2019년도의 월별 휴일에 시간급 통상임금을 곱한 유급휴일수당을 청구하고 있다. 이에 대하여 피고는 소속 근로자들에 대하여 별도로 유급휴일수당을 부여하지 않고 있으므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.

판단 피고의 현장직직원관리예규 제28조, 취업규정 제21조에 의하면, 유급휴일은 취업규정 제21조의2에 따른 무급휴일에 대응되는 개념으로 별도의 유급휴일수당이 지급되는 휴일이 아니라 통상임금 산정 시 월 소정근로시간에 포함되는 시간이라는 의미에 불과하고, 피고가 피고 소속 근로자들에게 유급휴일수당을 별도로 지급하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는바, 원고가 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금수준을 초과하는 임금 지급청구권을 행사할 수는 없다는 점에서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

퇴직금에 대한 판단 원고가 2005. 4. 18. 고용의제된 점은 위에서 본 바와 같고, 원고가 2019. 9. 26. 퇴사한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 현장직직원관리예규 제26조에 의하면, 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 직전 3개월의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금 및 복리후생비 중 기본급, 상여수당(자체성과급), 건설수당, 직무수당, 정근보조비, 정근보조비 가산금, 경로효친비, 법정수당이 포함되어야 함은 위에서 본 바와 같다. 이에 따라 원고의 고용의제일을 기준으로 호봉과 평균임금을 산정하여 계산한 구체적인 퇴직금은 별지2 ‘임금차액표’란 ‘퇴직금’란 기재와 같다.

중간수입의 공제 이 법원의 수원세무서장에 대한 사실조회회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 고용단절기간 중 2019년 G 주식회사로부터 137,170원의 수입을 얻은 사실을 인정할 수 있는바, 위 금액은 중간수입으로 공제되어야 한다(원고는 이 사건 외주사업체로부터 받은 퇴직금 9,971,774원은 공제하고 청구하고 있다).

피고의 기타 주장에 대한 판단

소멸시효 완성 여부 피고는 원고의 임금 상당액 지급청구권은 3년의 단기소멸시효의 적용을 받으므로 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 지난 부분은 이미 소멸시효가 완성되었다고 항변한다. 민법 제163조 제1호에 따라 원고의 임금 상당액 지급청구권에 관하여 3년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 피고가 지적하는 바와 같다. 한편 소멸시효는 재판상 청구로 인하여 중단되고 재판상 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로이 진행한다(민법 제168조 제1호, 제178조 제2항). 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도 그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현 수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다고 하더라도 그것을 가지고 ‘권리 위에 잠자는 자’라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 소제기 전에 피고를 상대로 근로자파견관계의 성립을 주장하며 선행소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 위 판결이 2019. 8. 29. 확정된 사실은 위에서 본 바와 같고, 임금 등 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과하기 전임이 역수상 명백한 2022. 5. 1. 제기된 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면, 원고의 선행소송은 피고와의 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라고 봄이 상당하고, 따라서 원고는 피고에 대하여 임금채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였다고 할 것이다. 그 결과 선행소송이 확정될 때까지 임금채권에 관한 소멸시효는 중단되었다고 할 것이므로 그로부터 3년이 경과하기 전에 이 사건 소가 제기된 이상 피고의 소멸시효항변은 이유 없음으로 돌아간다.

책임의 제한 피고는 원고가 이 사건 외주사업체에서 퇴사하지 않고 고용관계를 유지하였을 경우 위 외주사업체로서는 대체근로자들을 채용할 아무런 이유가 없었고 피고로서도 특별한 사정이 없는 위 외주사업체가 기존 근로자들을 계속하여 사용하도록 요청하였을 것임에도, 원고의 귀책으로 위 외주사업체에서 퇴사한 결과 피고로서는 대체근로자들에 대한 손해까지 배상할 의무를 부담하게 되었으므로 이와 같은 원고의 과실을 손해배상액 산정에 참작하여야 한다고 주장한다. 살피건대 원고는 제정 파견법에 따라 고용의제된 근로자로서, 손해배상을 청구하는 것이 아니라 의제된 고용기간 동안의 임금 등을 청구하는 것일 뿐만 아니라 피고가 원고를 대체하기 위하여 그 통행료 수납업무에 관하여 신규근로자를 고용하였다고 볼만한 증거가 없고, 설령 이와 달리 보더라도 피고 내지 이 사건 외주사업체가 신규고용을 위하여 지출한 비용은 피고가 고용의제된 원고를 피고의 근로자로 인정하지 아니하여 발생한 것에 불과할 뿐 특별히 원고가 피고의 손해 발생이나 확대에 기여하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 앞서 본 바에 따라 원고가 지급받아야 할 기준임금, 법정수당, 복리후생비 차액을 계산하면 별지2 ‘임금차액표’ ‘차액임금’란 기재와 같고, 퇴직금 차액을 계산하면 같은 표 ‘퇴직금 차액’란 기재와 같다. 결국 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 합계 67,146,204원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2019. 9. 26.부터 이 판결 선고일인 2024. 5. 30.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.