부산지방법원 2018. 11. 30. 선고 2018노2492 판결

원심은 피고인이 근로자 E, F(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)에게 지급한 임금이 최저임금액을 초과하는지 여부를 판단함에 있어 주휴수당에 해당하는 근로시간(1주일 기준 8시간)을 소정근로시간에 포함하여 계산하였어야 함이 타당한데도 이 사건 근로자들이 실제로 근무한 시간만을 소정근로시간으로 보고 피고인이 최저임금액보다 많은 금액을 지급하였다고 인정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 '1주 또는 월의 소정근로시간'은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 '소정근로시간'으로서 '근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'을 말하며, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위하여 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 '주 또는 월의 통상임금산정 기준시간 수'와는 구별되므로, 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근로자들은 피고인과 월요일부터 금요일까지 휴식시간을 제외하고 하루 8.5시간씩, 토요일은 격주로 3시간씩 근로를 제공하기로 약정하고 그에 따라 근로를 제공하였으며, 임금으로 월 140만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이는 이 사건 근로자들의 소정근로시간이 1일 또는 1주 단위로 정해져 있어 월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에 해당하므로 최저임금법 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수를 산정하면 191.19시간[= 2주 소정 근로시간 88시간(8.5시간 × 10일 + 3시간) ÷ 14일 × 365일 ÷ 12개월, 소수점 3자리 이하 버림, 이하 같다]이 되므로, 피고인이 이 사건 근로자들에게 지급한 시간에 대한 임금은 7,322.55원(= 1,400,000원 ÷ 191.19시간)이 되어 2017년 최저임금인 시간당 6,470원을 초과한다.

따라서 원심이 피고인이 이 사건 근로자들에게 최저임금액보다 많은 임금을 지급하였다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다(지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단함에 있어 소정근로시간에 주휴수당에 해당하는 근로시간을 포함하여야 한다는 검사의 주장은 앞서 본 관련 법리에 비추어 받아들이기 어렵다). 따라서 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결서 중 법령의 적용란 2행의 '각 근로기준법'은 '각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것)'의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 정정하는 것으로 경정한다].

판사 이윤직(재판장) 안현진 배준익