주문
제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고가 2001. 5. 25. 원고에게 한 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 12. 5.이후의 기간에 대한 휴업급여청구반려 부분을 취소한다.
소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
이유
당원의 심판범위
제1심 판결은 이 사건 소 중 금원지급청구부분을 각하하고, 이 사건 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 1. 26.부터 2000. 12. 4.까지의 기간에 대한 휴업급여청구반려 부분을 취소하였으며, 원고의 나머지 청구를 기각하였는데, 이에 대한 원고의 항소에 대하여 환송 전 당심은 항소를 기각하였고, 환송판결은 환송 전 당심의 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 12. 5.이후의 기간에 대한 부분의 판단에 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기·환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하였다.
따라서 이 법원의 심판대상은 휴업급여청구 등 반려처분 중 2000. 12. 5.이후의 기간에 대한 부분의 판단에 한정되므로 이 부분만 판단하기로 한다.
기초사실, 처분의 특정 및 원고의 청구내용
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 각 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
고치거나 추가하는 부분
제1심 판결문 제2면 제11행의 "1992. 5. 28. 치료종결한 후 장해등급 10급의 판정을 받았는데" 부분을 "992. 5. 18. 치료종결한 후 같은 달 28. 장해등급 10급의 판정을 받았는데"로, 제2면 제12행과 제3면 제13행의 각 "31,830.57원"을 각 "31,830.59원"으로 고친다.
제3면 제12행의 "제44조" 다음에 "제1항의 규정"을 추가한다.
제4면 제18행의 "정하였으나" 다음에 "(1997년 51,261.92원, 1998년 57,064.76원, 1999년 60,773.96원, 2000년 62,882.81원인 사실은 갑 제14호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다)"를 추가한다.
제5면 제2행의 "하면서" 다음에 "(원고는, 최초 요양종결 이후인 1992. 6. 1.부터 실제 퇴직하였던 1996. 12. 31.까지 약 4년 6개월을 근무해왔고 실제퇴직한 후 불과 4개월 만에 재요양에 들어간 경우이므로, 1차 재요양시의 평균임금을 산정할 경우에는, 최초 요양시의 평균임금을 기준으로 하여 재요양시의 평균임금을 산정할 것이 아니라, 원고가 실제로 지급받은 구체적 임금을 토대로 평균임금을 산정하여야 하고, 2차 재요양시의 평균임금을 산정할 경우에는 위 1차 재요양시의 평균임금을 기준으로 하여 평균임금 증감을 해 주어야 한다)"를 추가한다.
2000. 12. 5.이후 기간의 평균임금에 대한 판단
먼저 과연 원고가 주장하는 바와 같이 1990.~1991.에 평균임금을 증액할 사유가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 대한석탄공사에 대한 사실조회결과에 의하면 1990.과 1991. 당시 대한석탄공사 단체협약에서 직원임금을 5%씩 인상하기로 한 사실이 인정되기는 하나, 구 산업재해보상보험법시행령(1994. 11. 9. 대통령령 제14412호로 개정되기 전의 것) 제10조의2는 당해 근로자가 소속한 사업에서 "동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금의 1인당 평균액"이 100분의 105이상 또는 100분의 95이하로 변동된 경우에 그 변동 비율에 의하여 평균임금을 인상 또는 인하하도록 규정하고 있는데, 을제7호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면 대한석탄공사에 소속된 근로자로서 원고와 직종이 같은 4급 기술직의 통상임금 1인당 평균액은 1990. 10월 20,729원, 1991. 1월 19,557원, 1992. 1월 19,668원으로 감소한 사실이 인정되는바, 직원 일반의 임금 인상과 달리 1990.~1991.사이에 원고와 동일 직종 근로자의 통상임금 평균액이 오히려 감소한 이상 당시 원고의 평균임금 증액사유는 없다고 할 것이다(원고는 통상임금이 낮은 다른 직종의 근로자들이 위 시기에 4급 기술직으로 갑자기 많이 전환되어 위와 같은 현상이 생겼으므로 그 전부터 같은 직종에 있던 근로자들만을 기준으로 통상임금 변동율을 파악하여야 한다고 주장하나, 가사 그와 같은 사정이 있었다고 하더라도 동일 직종의 근로자 일부를 제외하고 통상임금 변동율을 파악한다는 것은 위 근거법령에 명백히 반하는 것이어서 받아들일 수 없고, 한편 동일한 직종의 근로자라 함은 통상임금의 평균액을 산정할 당시 현실적으로 당해 사업장에 근무하는 직종이 동일한 모든 근로자를 뜻하므로, 원고와 같은 4급 기술직으로 전환된 근로자가 있는 탓으로 동일한 직종의 근로자의 숫자가 그때그때 달라지더라도 그때마다 현실적으로 근로하는 근로자들의 통상임금 평균액을 기준으로 하여 통상임금의 변동율을 산정하여야 할 것이며, 나아가 원고 자신의 임금전체를 대상으로 산정한 변동비율에 따라 휴업급여를 산정하여야 한다는 취지의 원고 주장은 산업재해보상보험 법령에 위반되어 이를 받아들일 수 없다).
그리고 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조).
한편, 구 산업재해보상보험법 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
따라서 피고가 이 사건 처분 중 2000. 12. 5.이후 기간에 대하여, 원고가 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날에 이미 퇴사하였음을 이유로 최초의 요양종결 당시의 평균임금 31,830.59원을 기초로 하고 여기에 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항 별표1.에서 정하고 있는 근로자의 평균임금 증감에 관한 규정을 적용하여 평균임금을 산정한 것은 위법하다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 2000. 12. 5.이후의 기간의 휴업급여청구반려 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결의 원고 패소부분 중 2000. 12. 5.이후의 기간에 대한 휴업급여청구반려 부분을 취소하고, 이 사건 처분 중 그 해당 부분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.