서울고등법원 2011. 1. 21. 선고 2010나20183 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고가 원고들에게 지급한 임금과 수당 중 ① 근속가산금, ② 정액급식비, ③ 교통보조비, ④ 급량비, ⑤ 위생비, ⑥ 대민활동비, ⑦ 간식비, ⑧ 기말수당, ⑨ 체력단련비, ⑩ 명절휴가비는 그 성격상 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당함에도 피고는 위 10가지 수당을 제외한 나머지 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비만으로 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 연차휴가수당을 계산하여 원고들에게 지급하였고, 또한 위와 같이 저평가된 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 연차휴가수당에 의하여 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 계산하여 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 적법한 통상임금을 기준으로 계산한 위 각 수당과의 차액 및 이에 따라 재산정된 평균임금을 기준으로 계산한 퇴직금과의 차액을 지급할 의무가 있다.

가사 위 10가지 항목이 통상임금에 포함되어야 한다고 하더라도, 1) 시간외 근무수당의 경우 포괄임금형식으로 1일 2시간씩 매월 30일을 기준으로 시간외 근무수당을 정액수당으로 산정한 것이므로 근로기준법 제56조에 따르지 아니하였다고 하더라도 적법, 유효하고, 2) 연차휴가수당의 경우 근로기준법상 통상임금항목에 포함되지 않는 시간외 근무수당, 대민활동비, 간식비등 여러 항목을 포함시켜 산정하였는바 그와 같이 초과 지급한 금원은 원고들이 청구하는 차액을 초과한다.

피고는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에는 평균임금의 100%만을 퇴직금으로 계산하여 지급하도록 규정하고 있음에도, 이 사건 단체협약이 퇴직금 액수를 평균임금의 150%로 규정하고 있어 이에 따라 평균임금의 150%에 해당하는 금액을 지급하였고, 결과적으로 원고들 주장에 따라 다시 계산한 평균임금의 100%만을 산정한 퇴직금보다는 많이 지급한 셈이므로 피고의 퇴직금 산정은 적법 유효하다.

피고가 원고들에게 이미 지급한 퇴직금 합계는 2,096,722,610원이고, 통상임금이 증액된 것을 기초로 하여 제1심 판결이 산정한 원고들의 퇴직금 합계인 1,811,778,501원보다 284,944,109원이 더 많은바, 위와 같이 과다 지급된 퇴직금으로 원고들의 미지급 수당 채권과 상계한다.

통상임금이란 정기적·일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적·평균적으로 지급되는 임금인바, '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다.

아래에서는 위와 같은 법리에 따라 원고들 주장의 각 임금항목이 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 1년을 초과하여 계속 근무한 환경미화원들에게 근속가산금으로 1년 근속당 일정금액을 지급하였는바, 위와 같이 지급된 근속가산금은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 대민활동비, 간식비로 매월 일정금액을 지급하였으므로, 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 일정한 기준에 따라 기말수당을 연 4회, 체력단련비를 연 5회, 명절휴가비를 연 2회 정기적, 고정적으로 지급하였으므로, 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다.

노동조합과 피고 사이에 체결한 2005년 내지 2007년도 각 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라 한다)에서 임금 및 제수당의 지급은 각 해당년도 행정자치부 지침에 의거하도록 규정하고 있는 사실 및 2006년, 2007년도 각 행정자치부 지침에 따라 피고가 정한 '2006년도, 2007년도 환경미화원 임금지급 기준'에 의하면 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당. 연차휴가수당(이하 '초과근무수당'이라 한다)의 산정기초가 되는 통상임금의 범위를 기본급(일당), 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비 4가지 항목에 한정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다.

통상임금은 근로기준법(2006. 12. 31. 퇴직한 원고들에 대하여는 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 근로기준법이 적용될 것이나, 취지는 동일하고 조항번호와 표현만 다른 경우에는 위 개정 후의 법률을 기준으로 살펴본다. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호에 의하여 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한으로 보장되고, 같은 법 제56조에 정해진 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 같은 법 제26조에 정해진 해고예고수당 등의 산정 근거가 되는데 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이기 때문에 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 참조).

다만, 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'고 규정하고 있고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 의한다.'라고 각 규정하고 있는바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다고 볼 것이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

따라서 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 대민활동비, 간식비, 기말수당, 체력단련비, 명절휴가비를 포함한 후 원고들이 구하는 바와 같이 주 44시간 근무제의 월 통상임금 산정 기준시간 수인 226시간으로 나누는 방법으로 산정하면, 시간급 통상임금은 별지 제2목록 중 '시간급 통상임금'란 기재 각 해당 통상임금의 금액과 같고, 피고는 원고들에게 이와 같이 적법하게 산정한 통상임금을 기초로 산정한 휴일근무수당, 연차휴가수당 및 시간외 근무수당과 기지급된 각 수당의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).

살피건대, '2006년도, 2007년도 환경미화원 임금지급 기준'에서 시간외 근무수당의 지급방법 이하에 '환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은 … 계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 근무일수를 기준으로 포괄임금형식으로 지급하는 것임'이라고 기재하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조). 이 사건에 돌아와 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 ① '2006년도, 2007년도 환경미화원 임금지급 기준'의 시간외 근무수당 지급방법은 '1일 2시간, 근무일수에 따라 지급하는 것'으로 규정되어 있어 위 규정은 1일 2시간씩의 시간외 근로를 한 것으로 보는 합의라 할 것인 점, ② 위 각 행정자치부 지침의 내용을 2시간의 시간 외 근로를 인정하면서도 그 지급기준인 통상임금은 근로기준법상의 통상임금이 아니라 약정된 통상임금으로 하기로 하는 내용이라고 해석하면, 시간외 근로에 대하여 근로기준법의 통상임금을 지급하지 않기로 하는 것이 되어 근로기준법 위반으로 되는 점, ③ 행정자치부 지침의 규정 형식에 비추어 1일 2시간을 단지 정액 수당의 계산 근거를 기재한 것으로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 2006년, 2007년도 행정자치부 지침에 시간외 근무수당을 '포괄임금형식'으로 지급하기로 하였다고 기재되어 있다는 사실만으로는, 시간외 근무수당에 관하여 포괄임금형식의 합의를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞에서 본 바와 같은 별지 제2목록의 '시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 시간외 근무수당을 산정하면 별지 제3목록의 '지급하여야 할 시간외 근무수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 시간외 근무수당으로서 당사자 사이에 다툼이 없는 같은 목록의 '기지급된수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 시간외 근무수당은 같은 목록 중 '시간외 근무수당'란의 '차액'란 기재 각 금액과 같다.

앞에서 본 바와 같은 별지 제2목록의 '시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 휴일근무수당을 산정하면 별지 제3목록의 '지급하여야 할 휴일근무수당'란 기재의 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 휴일근무수당으로서 당사자 사이에 다툼이 없는 같은 목록의 '기지급된수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 휴일근무수당은 같은 목록 중 '휴일근무수당'란의 '차액'란 기재의 각 금액과 같다.

앞에서 본 바와 같은 별지 제2목록의 '시간급 통상임금'란 기재 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 정당한 연차휴가수당을 산정하면 별지 제3목록의 '지급하여야 할 연차휴가수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 연차휴가수당으로서 당사자 사이에 다툼이 없는 같은 목록의 '기지급된수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 연차휴가수당은 같은 목록 중 '연차휴가수당'란의 '차액'란 기재 각 금액과 같다.

피고는 원고들에게 이미 지급한 퇴직금 합계는 2,096,722,610원이고, 통상임금이 증액된 것을 기초로 하여 제1심 판결이 산정한 원고들의 퇴직금 합계인 1,811,778,501원의 차액인 284,944,109원이 과다 지급되었음을 전제로 상계 주장을 하는바, 앞에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 단체협약에 따라 퇴직금을 지급하였고, 단체협약에서 근로기준법 또는 근로자퇴직급여 보장법의 기준을 상회하는 퇴직금 지급기준을 정하는 것은 유효하므로, 피고가 이 사건 단체협약에 따라 지급한 퇴직금이 지급의무가 없음에도 불구하고 과다하게 지급되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 상계 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 제1목록의 '인용금액'란 기재 각 금원 및 이에 대한 지급일 이후로서 원고들이 구하는 2009. 5. 15.부터 위 각 금원 중 같은 목록의 '제1심인용금액'란 기재 각 금원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일인 2009. 8. 13.까지, 같은 목록의 '추가인용금액'란 기재 각 금원에 대하여는 피고가 위 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2011. 1. 21.까지는 각 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제34조는 '사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다.'고 규정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.'고 규정하고 있다. 이는 사용자가 퇴직 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한인 '계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금'을 상회하는 금액이라면, 그 합의가 위 규정에 위반하여 무효라고 볼 수는 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다21086 판결 참조), 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 규정에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 법률의 규정과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 위 법률에 위반되는 무효의 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다46841 판결 참조).

또한, 근로기준법 제15조 제1항은 '이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'고 규정하고 있고, 제2항은 '제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 의한다.'라고 각 규정하고 있는바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금을 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.'고 정의하고 있는바, 원칙적으로 평균임금을 산정함에 있어서는 퇴직일 전 3개월 동안 실제로 지급받은 임금뿐만 아니라 그 기간 사이에 임금청구권이 발생하였으나 아직 지급이 되지 아니한 체불임금도 당연히 포함하여야 할 것이다. 그러나 이 사건 단체협약에서 통상임금의 범위에 관하여 성질상 통상임금에 포함되어야 할 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의를 할 때, 그 합의에 따라 성질상 통상임금에 포함되어야 할 임금을 통상임금에서 제외함으로써 통상임금을 기준으로 산정되어야 하는 각종 수당 중 일부도 평균임금에서 제외된다는 점을 당연히 예상하고 있는 것이므로, 그 합의는 약정에 의한 통상임금을 초과하는 근로기준법상의 통상임금에 따라 산정될 수 있는 각종 수당을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 배제하기로 하는 합의도 당연히 포함하고 있다고 봄이 타당하다. 다시 말하면, 이 사건 단체협약에서 문언상 근로기준법상의 평균임금을 퇴직금 산정의 기초로 삼는다고 규정하였다 하더라도 이 사건 단체협약이 가리키는 평균임금은 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 평균임금이 아니라 '이 사건 단체협약에 의하여 합의된 통상임금 및 이를 기초로 산정한 각종 수당만으로 구성된 임금의 총액을 산정 기간의 총일수로 나눈 금액'을 의미한다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 단체협약에 따라 휴일근무수당 등을 산정할 때 기초로 하는 통상임금의 범위를 한정하는 합의를 할 때에 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금까지 제한할 의사를 가지고 합의하였다고 보아야 할 것이고, 앞에서 살펴본 법리에 따르면, 위와 같은 합의에 의한 평균임금에 150/100의 지급률을 곱하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법상의 평균임금에 근로자퇴직급여 보장법상의 지급률을 곱하여 산정한 퇴직금의 액수보다 적지 않다면, 그와 같은 합의는 유효하다 할 것이다. 나아가 원고들이 이 사건 단체협약에 따라 실제로 지급받은 퇴직금의 액수와 근로기준법이 정한 기준에 따라 지급받을 수 있는 퇴직금의 액수를 비교하여 보건대, 원고들의 주장에 따라 3개월 간체불임금을 포함하여 다시 산정한 각 평균임금을 토대로 근로기준법에 따라 원고들의 퇴직금을 다시 계산하면, 별지 제4목록의 '근로기준법에 의한 퇴직금'란 기재와 같고, 원고들이 실제로 이 사건 단체협약에 따라 지급받은 퇴직금은 별지 제4목록의 '기지급된 퇴직금'란 기재와 같은바, 이 사건 단체협약에 따라 받은 퇴직금이 근로기준법에서 정한 기준에 따라 산정한 퇴직금의 액수보다 많음이 계산상 명백하므로, 이 사건 단체협약에서 정한 퇴직금 규정은 유효하고, 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고들에게 이 사건 단체협약에 따라 계산된 퇴직금을 이미 지급하였으므로, 피고가 원고들에게 추가로 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.

그렇다면, 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문용선(재판장) 김진석 김창형