서울고등법원 2016. 3. 16. 선고 2015나2073652 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 위원회가 이 사건 어린이집 운영위원회(이 사건 어린이집 운영예규 제32조 이하)에 해당하지 않고, 무기계약근로자 등 인사관리 훈령(이하 '이 사건 훈령'이라 한다)의 인사위원회로 보더라도 5급 이상의 군무원 또는 공무원이 아닌 하사 H가 참석하였으며, 원고의 방어권이 보장되지 않았으므로 이 사건 해고가 적법한 절차에 의해 이루어지지 않았다고 주장한다.

그러나 이 사건 훈령에 의하면 각급 기관 및 부대의 장은 무기계약근로자 등은 인사위원회의 의결을 통하여 징계처분할 수 있다(제21조 제1항)고 정하고, 인사위원회는 위 원장 1명을 포함하여 3명 이상 10명 이하의 위원으로 구성하되(제6조의2 제2항), 위원은 장교, 5급 이상의 군무원 또는 공무원 중에서 인사위원회를 두는 각급 기관 및 부대의 장이 임명 또는 위촉한다(제6조의2 제3항)고 정하였다. 이 사건 어린이집 운영예규에서는 시설장은 L 사령부(인사처)에서 임면한다(제26조 제6항)고 정하고 있을 뿐 다른 징계 절차를 규정하지 않고 있다.

갑 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 위원회에 하사 H가 참석한 사실은 인정되나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 H를 제외하더라도 이 사건 훈령에서 정한 3명 이상의 위원으로 이 사건 위원회가 구성되는 점, 시설장에 관하여는 이 사건 훈령 및 이 사건 어린이집 운영예규에서 다른 징계 절차를 정하고 있지 않은 점, 원고는 이 사건 부대의 요구에 따라 2015. 2. 13. 사실확인서를 작성하여 제출하였으며 이 사건 위원회에도 출석하여 진술한 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 해고의 징계 절차는 적법하다고 봄이 타당하다.

이 사건 해고가 이 사건 어린이집 운영예규에서 정한 어린이집 운영위원회에서 결정된 경우에 해당하지 않는다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고도 이를 이유로 원고가 해고된 것이 아니라는 사실을 자인한다.

원고는, 위 해고사유가 포괄적이고 광범위하게 규정되어 있어 객관적으로 이를 판단하기 어려우므로 피고의 자의에 따라 해고할 수 있어 근로기준법 제23조 제1항에 위반되어 무효라고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 어린이집이 소규모이고 어린이집의 특성상 입주자들(학부모)의 의견을 반영할 필요가 있다는 점, 이 사건 근로계약 제8조 본문에서 '사회 통념상 근로계약을 유지할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 경우'라는 규정을 두고 있는 점등을 고려해 보면, 위 해고사유는 합리적인 범위로 해석할 수 있다고 보아야 한다.

따라서 위 해고사유가 근로기준법을 위반하여 무효라고 할 수 없다.

근로자의 어떤 비위행위가 징계사유로 되어 있느냐 여부는 구체적인 자료들을 통하여 징계위원회 등에서 그것을 징계사유로 삼았는가에 의하여 결정되어야지 반드시 징계결의서나 징계처분서에 기재된 취업규칙이나 징계규정 소정의 징계근거 사유만으로 징계사유가 한정되는 것은 아니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두22211 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 갑 제19호증의 기재, 제1심 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에 대한 2015. 2. 16.자 해고 결의 당시, ① 예산 운영상의 문제점 ② 부모와의 의사소통 부족 ③ 전 취사원과의 갈등으로 민원제기 가능성 등 C 어린이집에 대한 전체적인 관리능력 부족이 원고에 대한 징계사유로서 다루어진 사실이 인정되는바, 위 사유들 전부가 해고사유에 포함되므로 각각의 사유가 전부 원고에 대한 해고사유로 판단되어야 한다.

피고가 2014. 10.경부터 2015. 2.경 원고가 해임될 때까지 원장인 원고에게 300,000원, 보육교사 2명에게 각 100,000원을 영아연구수당으로 지급한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 을 제10, 11, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2014년 후반기 예산 심의 시 결정된 2014년 7월부터 2014년 12월까지의 세출예산총액인 60,491,000원을 2014년 8월부터 63,131,065원으로 변경하고, '어린이집 운영비'관을 49,748,000원에서 52,888,000원으로 변경하였으며, '사업비'관은 9,480,000원에서 8,480,000원으로 변경한 사실, 이 사건 어린이집 운영예규 제14조 제2호는 'C 어린이집 운영예산은 사전 집행계획을 수립하여 L 인사처로 제출/승인 후 예산을 집행하여야 한다.'라고 규정하고 있고, 위 운영예규 제14조 제4호는 'C 어린이집은 예산 편성 및 운영에 중대한 사유로 변경사항이 발생할 경우 L 사령부 인사처로 그 사유를 작성하여 제출하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실이 인정된다.

따라서 원고가 L 사령부 인사처에 사유를 작성하여 제출하지 않은 채 임의로 예산액을 변경 집행하고 항목을 편성한 것은 이 사건 어린이집 운영예규 제14조 제2호 및 제4호에 반하는 행위로서 이 사건 근로계약서 제8조 제1항 본문의 '을이 갑의 예규를 위반'한 때에 해당하므로 징계사유에 해당한다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고는 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙(보건복지부령 제152호) 제16조 제1항 및 제10조 제1항에 의해 C어린이집의 예산 편성 권한은 시설장인 원고에게 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 어린이집은 영유아 보육법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙이 적용되는 어린이집으로서, 위 법령에 위배되지 않는 범위 내에서 이 사건 어린이집 운영예규가 적용되고, 원고는 피고와 근로계약을 맺은 보육교직원의 지위에 있으며, 위 어린이집의 예산편성권한은 위 어린이집의 운영자인 피고 소관 육군 B부대 또는 C어린이집운영위원회에 있으므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

어린이집 운영을 위하여 구매한 특별활동 교재 및 교구를 사후에 어떻게 처분할 것인가는 원장인 원고의 재량이 적용될 여지가 있고 원고에게 위 교재나 교구를 학부모에게 보내줄 의무가 없는 이상, 설령 원고가 학부모들에게 특별활동 교재 및 교구를 월 1회 보내준다고 하였다가 이를 실행하지 않았다고 하더라도 징계사유에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

을 제6호증의 기재에 의하면 어린이집 평가인증이 개별 면담 일지 허위작성을 이유로 취소된 사실은 인정되나, 을 제2, 21호증의 각 기재만으로는 개별 면담 일지를 허위로 작성하라고 원고가 지시하였다거나 허위작성에 관여하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 징계사유는 인정되지 아니한다.

좋은 먹거리의 기준이 불명확한데, 을 제7, 24 내지 27호증의 각 기재만으로는 원고가 원아들에게 식품위생법이나 영유아 보육법 등의 법령에 위배되는 해로운 음식을 제공하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 원고와 학부모들 또는 이 사건 어린이집 운영위원회 사이에 원아들에게 어떠한 종류의 음식을 제공할 것을 약정하였음을 인정할 증거도 없으므로, 원고의 행위가 징계사유에 해당한다고 볼 수 없다.

을 제7, 23 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 어린이 8명 중 6명의 학부모가 좋은 먹거리를 제공하지 않았고, 특별활동 교재 등을 보내준다는 약속을 지키지 않았다는 등의 사유로 진정서를 제출하면서 원고의 처벌을 요구한 사실이 인정된다.

앞서 본 것처럼, 비록 원고가 특별활동 교재 및 교구를 월 1회 보내준다는 약속을 이행하지 않았다고 하더라도 이를 징계사유로 삼을 수 없고, 좋은 먹거리를 제공하지 않았음을 인정할 증거가 없다고 하더라도, 어린이집의 경우 스스로 의사 표현이 곤란한 영유아를 위탁 대상으로 하므로 영유아의 보호자인 학부모들과 소통할 필요성이 더욱 크고, 이 사건 어린이집은 원아가 8명인 소규모 어린이집으로서 학부모들과 일일이 대면하여 수시로 소통하는 것이 비교적 용이함에도, 8명 중의 6명의 학부모가 원고에 대한 불신을 표하며 원고의 처벌을 요청한 점에 비추어 볼 때, 원고가 학부모들과 적극적인 의사소통을 게을리함으로써 학부모들 사이에서 해임 여론이 제기되게 된 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이는 이 사건 근로계약서 제8조 제1항의 징계사유에 해당한다.

을 제2호증의 기재, 즉 "전 취사원 I으로부터 '원장님이 나를 세게 밀쳤다.'라는 말을 들었다."라는 취지의 기재와 을 제5호증의 기재만으로 원고가 I에게 급여를 미지급하고 폭행하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 원고에게 C 어린이집에 대한 전체적인 관리능력이 부족함을 인정할 증거가 부족하므로, 위 징계사유 역시 인정되지 아니한다.

앞서 든 증거와 갑 제10호증, 을 제6, 11호증의 각 기재, 제1심법원의 강원도 양구군수에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 원고에 대한 이 사건 해고는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효라고 봄이 타당하다.

㉠ 원고의 예산변경행위는 그 금액이 비교적 경미하고, 예산이 변경된 사실을 은닉하지 않고 양구군이나 이 사건 부대에 변경된 결산서를 그대로 제출하였으며, 원고가 개인적인 이득을 챙길 의도였다기보다는 회계와 법률지식의 부족으로 인해 임의로 예산을 변경하여 집행하여도 문제가 없을 것이라고 오인하였을 여지가 있고, 이 사건 부대 또한 결산서 등을 제출받고도 원고에 대한 해임결의 전까지는 예산변경행위를 문제로 삼지 않은 점 등에 비추어 볼 때 원고의 예산변경행위가 근로 관계를 지속시키지 못할 정도의 중대한 사유에 해당한다고 보기 어렵다.

㉡ 학부모와의 소통 부재를 해결하기 위해서는 원고에 대한 해고 조치 이전에 피고 측의 중재로 학부모와 원고의 의사소통을 원만히 하거나 원고에 대하여 경고, 교육이수 등의 조치를 하는 것이 가능했을 것으로 보인다.

㉢ 갑 제1, 12호증, 을 제15호증의 각 기재와 위 G의 증언에 의하면 원고는 이 사건 계약체결 당시 피고와 어린이집 운영 위탁 계약을 체결하는 것으로 알고 피고에게 계약체결 의사를 타진하였으며 합격 소식을 듣고 K어린이집 보육교사직을 사직한 사실이 인정된다. 따라서 앞서 인정한 원고의 행위들은 피고와 어린이집 운영 위탁 계약을 체결하는 것으로 알고 사직한 후 기간제 근로자로서 근로계약을 체결하게 된 데 대한 실망감과 피해의식이 하나의 원인이 되었으리라고 짐작되는바, 피고는 원고와의 계약관계를 유지하기 위해 조금 더 진지한 노력을 기울였어야 함에도 피고가 원고에 대한 해임결의 이전에 문제 상황을 정상화하려고 노력하였다고 보이지 아니한다.

㉣ 해고는 근로자의 생활기반을 상실시키는 것으로 근로자 등의 생존권과 직결되는 사안이므로 최후적이고 제한적으로 이루어져야 한다.

그러므로 원고를 상대로 한 이 사건 해고는 재량권을 일탈·남용하여 무효이다.

사용자의 근로자를 상대로 한 해고 처분이 무효인 경우에는 그동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었음에도 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 앞서 본 것과 같이 이 사건 해고 처분이 무효이므로 피고는 원고에게 해고 기간의 임금을 지급할 의무가 있다.

위 인정 사실과 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 받을 임금은 월 3,028,550원(= 기본급 및 연장야근수당 2,598,550원 + 직책수당 300,000원 + 교통비 130,000원)이고, 2015년 2월분부터 이 사건 근로계약이 기간만료로 종료되는 2015년 7월분(원고는 2016. 2. 16.자 청구취지 변경신청서를 통하여 2015년 7월분까지의 임금을 청구하고 있다)까지의 합계는 19,988,430원(= 3,028,550원 × 6개월 + 설 상여금 3,028,550원 × 60%)이다(원고는 당심에서 영아연구수당 지급 청구를 철회하였다).

원고가 받을 퇴직금은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하여 "계속근로기간 1년 × 30일 × 퇴직 전 3개월간 1일 평균임금"의 식에 의해 계산하여야 하고, 1일 평균임금은 기간만료로 퇴직사유가 발생한 2015. 7. 9. 이전 3개월 동안 지급한 급여 총액 9,085,650원(= 3,028,550원 × 3회)과 상여금 3개월분 908,565원(= 3,028,550원 × 60% × 연 2회 × 3/12)을 합한 금액인 9,994,215원을 퇴직 전 3개월간의 근로일수(2014. 4. 10.부터 2014. 7. 9.까지 총 91일)로 나누어준 금액으로, 109,826원(원 미만 버림)이 1일 평균임금에 해당한다. 따라서 원고가 받을 퇴직금은 3,294,780원(= 계속근로기간 1년 × 30일 × 1일 평균임금 109,826원)이다.

피고는 연장야근수당은 실제 시간 외 근로를 한 경우에만 인정되고, 명절상여금은 2015년 예산에서 400,000원으로 책정하였으므로 그 부분만 원고의 임금에 포함된다고 주장한다. 그러나 이 사건 근로계약에서 전체 근무시간을 07:30~19:30으로 정하고, 정규시간 및 초과시간을 구분하여 정해둔 점에 비추어 원고가 정상적으로 근무하였다면 위 금액 상당의 연장야근수당은 발생하였을 것으로 보이고, 명절상여금의 경우 이 사건 근로계약에서 월급의 60%를 지급하기로 정하였으므로 예산에 편성되지 않았다는 사정만으로 피고가 그 지급을 거절할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

을 제14, 28호증의 각 기재에 의하면 피고가 2015. 3. 17. 1,158,400원을, 2015. 3. 24. 334,280원을, 2015. 3. 30. 1,375,580원을, 2015. 7. 24. 13,053,760원을 각 미지급임금 등의 명목으로 변제한 사실이 인정된다. 이를 별지 기재와 같이 민법 제477조, 제479조 제1항에 의한 법정변제충당의 순으로 변제 충당하면 7,550,003원(= 6월분 1,226,673원 +7월분 3,028,550원 + 퇴직금 3,294,780원)이 남는다.

그러므로 피고는 원고에게 7,550,003원과 이에 대하여 마지막 변제일 다음날인 2015. 7. 25.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2016. 3. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 금액을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 청구취지 변경신청서가 송달된 때까지의 기간 동안 상법이 정한 이율인 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 구하나, 피고는 상인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 피고가 어린이집을 운영하기 위하여 원고와 체결한 근로계약이 어떠한 영업을 위한 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 연 5%를 초과하는 지연손해금청구 부분은 받아들이지 않는다).

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 당심에서 감축되고 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 이현우 김동완