서울고등법원 2016누51223 판결

서울고등법원

제 7 행 정 부

판 결

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지

중앙노동위원회가 2015. 10. 16. 원고와 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다) 간의 중앙 2015부해695 부당대기발령 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항에서 당심에서의 피고 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(피고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 아래 제2항의 주장을 제외하고는 제1심에서 피고가 주장한 내용과 크게 다르지 아니하고, 제1심에서 제출된 증거를 모두 살펴보더라도 피고의 주장을 배척하고, 원고의 청구를 인용한 제1심의 판단은 정당하다).

2. 추가 판단

가. 피고의 주장

1) 2015. 5. 18.자 부당한 인사명령에 대한 구제신청의 존재

참가인은 이 사건 인사명령에 대한 구제신청서를 부당대기발령 구제신청이라고 하였지만, 그 구제 신청 내용을 통해서 2015. 2. 1.자 및 2015. 3. 16.자 인사명령과 2015. 5. 18.자 후속 인사발령이라는 부당한 직위해제, 대기 및 전보 발령 모두에 대해 문제를 삼고 있는 것이어서 후속 인사발령 이후에도 여전히 원직 회복의 문제가 존재하고 있고, 구제절차 진행 중 새로운 불이익한 조치가 있었고 이에 대해서 동 구제신청 절차에서 다툰 것이라면 참가인에게 노동위원회의 구제절차를 통해 구제받을 수 있는 이익을 인정할 필요성은 존재한다.

2) 임금상당액의 지급과 관련한 구제이익

노동위원회를 통한 부당해고 등 구제절차에서는 민사소송을 통한 사법적 구제보다 분쟁의 실상에 즉응한 다양한 구제명령을 내릴 수 있을 뿐만 아니라, 사용자가 임금 상당액 지급명령을 이행하지 않을 경우 이행강제금을 부과하거나 확정된 구제명령의 불이행 시 고발제도를 통해서 구제명령의 실효성을 확보할 수도 있으며, 부당해고 등 노동 관련 사건의 대부분이 노동위원회 구제절차에서 해결되고 있는 현실을 감안할 때 민사소송에 의한 권리구제가 가능하다고 하더라도 노동위원회의 부당해고 등 구제절차를 통해 다툴 수 있는 구제이익은 존재한다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2016누51223

1) 2015. 5. 18.자 인사명령에 대한 구제신청의 존재 여부

근로기준법 제28조 제2항에 의하면 부당해고 등 구제신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이

내에 해야 하고, 노동위원회규칙 제39조 제3호에 의하면 부당해고 등의 구제신청 시 신청취지 즉,

근로자가 구제받고자 하는 사항 등을 명시적으로 기재하여야 하며, 노동위원회 규칙 제41조에 의하

면 지방노동위원회위원장은 신청서에 노동위원회규칙 제39조의 기재 사항이 일부 누락되거나 기재

내용이 명확하지 않은 때에는 기간을 정하여 보정을 요구할 수 있으며, 노동위원회규칙 제42조 제1

항에 의하면 근로자는 부당해고 등의 구제신청 후 누락된 신청 취지를 추가하거나 징계처분 변경 등

으로 신청 취지를 변경하려는 경우에는 새로운 구제신청을 하는 대신 노동위원회로부터 승인을 받

아 신청취지를 추가·변경할 수 있다.

그런데 갑 제1, 14, 15호증, 을가 제2, 3, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인

은 당초 부산지방노동위원회에 원고의 참가인에 대한 2015. 2. 1.자 인사발령 및 2015. 3. 16.자

인사명령에 대하여만 구제신청을 하였던 사실, 원고가 2015. 5. 18. 참가인에 대하여 E영업소 영

업전문직군으로 인사명령을 하였음에도 참가인은 2015. 5. 26. 부산지방노동위원회에 제출한 구

제신청이유서에 위 2015. 5. 18.자 인사명령에 대하여는 아무런 언급을 하지 않았을 뿐만 아니라

이에 대한 구제신청도 하지 않은 사실, 부산지방노동위원회는 2015. 6. 1. 부산2015부해262호로

원고의 참가인에 대한 2015. 2. 1.인사발령 및 2015. 3. 15. 인사발령에 대하여만 부당 대기발령

이라는 이유로 구제명령을 한 사실, 원고의 재심신청에 대하여 중앙노동위원회는 2015. 10. 16.

중앙2015부해695호로 원고의 재심신청을 기각하는 결정을 하였을 뿐 2015. 5. 18.자 인사명령에

대하여는 아무런 결정도 하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

이러한 인정사실을 위 법령의 규정에 비추어 보면, 참가인은 원고의 2015. 5. 18.자 인사명령에 대

하여는 구제신청을 하였다고 볼 수 없고, 2015. 2. 1.자 인사발령 및 2015. 3. 16.자 인사명령에

대한 구제절차에서 2015. 5. 18.자 인사명령을 다투었다고 볼 수도 없으므로 이 사건 구제절차를

통해 2015. 5. 18.자 인사명령을 다툴 구제이익이 존재한다고 할 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 임금상당액의 지급과 관련한 구제이익의 존부

가) 노동위원회가 근로자의 구제신청에 따라 사용자에 대하여 하는 구제명령을 사용자가 응하지 않

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출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2016누51223

을 경우 사용자에 대하여 이행강제금이 부과되고 구제명령 불이행에 따른 형사처벌이 이루어지므로

구제명령은 사용자에게 권리를 제한하고 의무를 부담시키는 처분이어서 근로기준법 등 법률이 정하

는 바에 따라 적법하게 이루어져야 한다.

나) 근로기준법 제23조 제1항은 '사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직,

감봉, 그 밖의 징벌(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.'라고 규정하고, 같은 법 제28조

제1항은 '사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있

다.'라고 규정하며, 같은 법 제30조 제1항은 '노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고

등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다

고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.'라고 규정하고, 제3항은 '노동위원회는 제1

항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아

니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임

금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.'라고 규정하고 있다. 여기서 해고,

휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌은 사용자가 근로자와 체결한 근로계약의 내용이나 근로계약

상의 지위를 일방적으로 근로자에게 불리하게 변경하는 행위라고 할 것이고, 근로자는 근로기준법

에서 정한 바에 따라 노동위원회에 사용자의 부당해고등의 행위에 대하여 구제신청을 할 수 있으

며, 노동위원회는 근로기준법에서 정한 바에 따라 구제명령을 할 수 있다. 그리고 노동위원회는 이

행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에 대하여 이행강제금을 부과하고, 구제명령을 이행

하지 아니한 사용자는 근로기준법위반죄로 처벌되도록 함으로써 부당해고등의 행위로 변경된 근로

계약의 내용이나 근로자의 근로계약상의 지위를 부당해고등이 이루어지기 전 상태로 회복시키도록

강제하고 있다.

다) 그런데 임금은 사용자가 근로계약에 따라 근로자에게 지급하여야 할 의무를 부담하는 것으로써

임금의 미지급은 부당해고등과 달리 사용자가 근로자와의 근로계약의 내용이나 근로자의 근로계약

상의 지위를 일방적으로 변경하는 것이 아니라 근로계약을 그대로 유지하면서 근로계약상의 임금지

급의무를 이행하지 않는 것에 불과하다. 그리하여 근로기준법은 제43조에서 사용자로 하여금 임금

을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 통화로 직접 근로자에게 지급하도록 규정하면서 이러한 임

금의 지급과 관련하여서 이를 구제신청의 대상으로 규정하지 않고 대신 제109조 제1항에서 임금을

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출처: lbox.kr/case/서울고등법원/2016누51223

지급하지 아니한 사용자를 근로기준법위반죄로 처벌하도록 규정함으로써 근로자는 부당해고등의

경우와 달리 체불 임금을 지급받을 목적으로 노동위원회에 구제신청을 할 수 없고, 노동위원회 역

시 사용자에 대하여 임금의 지급을 내용으로 하는 구제명령을 발할 수 없다(즉 부당해고등의 행위

는 이에 대한 구제명령이 확정되어 사용자가 구제명령을 이행하지 않을 경우에 근로기준법위반죄가

성립되는 반면, 임금 미지급 행위는 그 자체로 곧바로 근로기준법위반죄가 성립한다). 다만 예외적

으로 근로기준법 제30조 제3항은 노동위원회가 해고에 대한 구제명령을 하는 경우에 근로자가 원

직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면

받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있도록 규정하고 있다

(즉 예외규정은 노동위원회가 부당해고등에 대하여 원칙적으로 원직복직만을 구제명령으로 할 수

있고 임금 상당액의 지급을 구제명령으로 할 수는 없다는 것을 전제로 하는 것이다).

라) 그리하여 근로자가 부당해고등에 대한 구제신청을 하여 사용자의 부당해고등에 관한 처분을 다

투던 중 사용자가 그 처분을 철회하고 근로자를 복직시키게 되면 근로자가 구제를 구하는 사항이 복

직에 의하여 실현됨으로써 구제신청의 목적을 달성하게 되고 부 당해고등의 기간 중의 임금 상당액

지급 문제만 남게 되는데, 이는 일반적인 임금 미지급의 경우와 다를 바가 없어 근로자로서는 지급

받지 못한 임금을 목적으로 하는 구제신청을 할 수 없는 이상 노동위원회 역시 사용자에 대하여 임

금의 지급만을 명하는 구제명령을 발할 수 없다.

마) 결국 참가인의 이 사건 구제신청은 이 법원이 인용하는 제1심판결에서 보는 바와 같이 원고가

참가인의 대기발령 상태를 해소하고 E영업소 영업전문직군으로 발령하는 2015. 5. 18.자 인사발

령을 함으로써 그 목적을 달성하였고, 그 대기발령 기간 동안 참가인 주장의 지급받지 못한 임금 차

액은 구제신청의 대상이 될 수 없으며 노동위원회가 이에 대하여 적법하게 구제명령을 할 수도 없으

므로 참가인으로서는 이 사건 재심판정 당시 더 이상 구제절차를 유지할 이익이 없게 되었다.

바) 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결

론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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출처: 1box.kr/case/서울고등법원/2016누51223 판사 윤성원(재판장) 유현종 김관용 # 별 지 별지　　　　　　　　　　　　　　　　관련 법령 ■ 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(징벌)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다. 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다. 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. 제31조(구제명령 등의 확정) ① 「노동위원회법」에 따른 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」의 규정에 따라 소를 제기할 수 있다. ③ 제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다. 제43조(임금 지급) ① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다. 제109조(벌칙) - 6 -

출처: 1box.kr/case/서울고등법원/2016누51223 ① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제56조, 제65조 또는 제72조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 제111조(벌칙) 제31조제3항에 따라 확정되거나 행정소송을 제기하여 확정된 구제명령 또는 구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 이행하지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ## ■ 노동위원회 규칙 제39조【구제신청서의 기재사항】 부당해고 등의 구제신청이나 부당노동행위 구제신청은 다음 각 호의 사항을 기재한 별지 제9호 서식, 별지 제9호의2서식, 별지 제9호의3서식 구제신청서에 따른다. 1. 근로자의 성명, 주소(노동조합일 경우에는 그 명칭, 대표자의 성명, 주된 사무소의 소재지) 2. 사업주의 성명, 주소(근로자가 본점이나 본사에 소속되어 있지 아니한 경우에는 근로자가 소속되어 있는 사업장의 명칭·주소·대표자 성명 등도 함께 기재) 3. 신청취지(근로자나 노동조합이 구제받고자 하는 사항) 4. 신청이유(부당해고 등의 경우와 부당한 이유를 기재, 해고 사건의 경우 해고통지서 수령일자 포함) 5. 신청일자 제41조【보정요구】 노동위원회위원장은 신청서에 제39조의 기재 사항이 일부 누락되거나 기재 내용이 명확하지 아니한 때에는 기간을 정하여 보정을 요구할 수 있다. 제42조 【신청 취지의 추가·변경】 ① 근로자나 노동조합은 부당해고 등의 구제신청이나 부당노동행위 구제신청 후 누락된 신청 취지를 추가하고자 하거나 징계처분 변경 등으로 신청 취지를 변경하고자 하는 경우에는 새로운 구제신청을 하는 대신 노동위원회의 승인을 얻어 신청취지를 추가·변경할 수 있다. ② 노동위원회는 제1항에 따른 승인을 한 때에는 지체 없이 그 사실을 상대방에게 서면으로 통지하여야 한다. 끝. - 7 -