서울고등법원 2021. 6. 30. 선고 2019나2041479 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 형식적으로는 피고와 서비스용역 위탁계약을 체결하였으나, 그 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금 및 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고의 구체적인 지휘·감독을 받지 않은 채 자신들의 계산으로 독립적으로 위탁계약에 따른 용역을 수행하고 수수료를 지급받았다. 피고는 원고들의 실적에 따라 수수료를 지급함으로써 원고들이 자발적으로 업무 실적을 높이도록 유도하였을 뿐, 원고들에 대해 구속력 있는 업무지시를 하는 등의 지휘·감독을 한 바가 없다. 원고들에게 지급된 수수료는 근로제공의 대가로 지급된 것이 아니라 오로지 위탁업무의 실적에 따라서 지급된 것으로서 임금에 해당하지 않는다. 그 밖에 원고들의 업무 실태 등 제반 요소들을 종합적으로 고려하면, 원고들과 피고가 종속적 관계에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원고들은 피고의 근로자에 해당하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래에서 고치거나 추가하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 해당 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『엔지니어들은 피고가 생산한 정수기, 공기청정기, 비데 등 가정용 기기의 설치, AS, 판매, 렌탈 등의 업무를 수행하게 되는데, 피고는 엔지니어를 관리하는 조직으로 ES총괄사업본부(Engineer Service 총괄사업본부)를 두고 있다. ES총괄사업본부는 고객에 대한 서비스 강화, 조직 확대, 기술력 강화를 통한 경쟁력 육성 등의 방법으로 실적을 높이고 매출을 신장하는 것을 조직의 목표로 하여 2017. 6. 기준 2개 총괄, 9개 광역(2, 5, 6, 7광역은 1총괄 소속이고, 1, 3, 4, 8, 9광역은 2총괄 소속), 28개 권역, 35개 미팅실을 두고 있다. 』

『원고들이 업무를 시작하면서 피고와 체결한 서비스용역 위탁계약의 주요 내용은 아래와 같다(아래는 원고 A가 2015. 1.경 이후 피고와 체결한 서비스용역 위탁계약의 주요 내용인데, 다른 원고들이 체결한 위탁계약 또한 대체로 이와 동일하고, 그 전에 작성된 계약서의 내용도 이와 크게 다르지 않다). 』

『한편, SM들이 피고와 체결한 서비스용역 위탁계약의 주요 내용은 아래와 같고, 아래의 내용을 제외한 나머지 부분은 엔지니어들이 피고와 체결한 서비스용역 위탁계약의 내용과 유사하다.

』

『S 엔지니어나 T 엔지니어가 되기 위해서는 일정 기간 동안 높은 판매 실적을 유지하여야 하는 등의 조건을 충족하여야 했고, SM과 매니저의 추천 내지 위촉 요청이 필요했다. 다만 위와 같은 조건에 관한 피고의 정책은 변경이 있기도 하였다. 』

『

』

『10) 엔지니어들의 업무 수행에 필요한 물품의 소유관계 등

엔지니어는 업무 수행에 필요한 차량과 PDA 단말기를 본인 소유로 구비하였고, 유류비, 자동차종합보험료 등 차량의 유지·관리비와 PDA 사용료 등을 개인이 부담하였다.

피고는 물품지급규정을 마련하여 이에 따라 엔지니어들에게 업무 수행에 필요한 물품을 지급하였다. 엔지니어들은 최초 위탁계약 체결 시에 공구, 유니폼, 공구가방, 명함 등을 무상으로 지급받았고, 일정 실적 기준을 충족하는 경우에도 무상으로 지급받았으나 그 외의 경우에는 일단 물품을 지급받은 후 다음 달 지급받을 수수료에서 위 물품의 가액만큼이 공제되었다.

원고들과 피고가 체결한 위탁계약에는 엔지니어의 겸직금지의무에 관한 규정이 없다. 피고는 위탁계약을 체결하고자 하는 엔지니어들에게 사업자등록을 요구하였고(제3조 제3항), 이에 원고들은 부가가치세 면세사업자(가전제품수리업)로 사업자등록을 하고 엔지니어로 활동하였다. 일부 엔지니어는 엔지니어 업무와 함께 'Y'를 운영하기도 하였는데, Y는 피고의 커피정수기를 사용하여 커피를 만들어 판매하는 매장으로서, 피고는 피고의 커피정수기 제품을 홍보하기 위한 정책으로 Y를 운영하는 엔지니어들에게 매장의 임차료 일부와 집기 등을 지원하였다.

일부 엔지니어들의 경우에 해당 엔지니어가 피고와 위탁계약을 체결하고 엔지니어 업무를 수행한 기간 동안 피고로부터 얻은 사업소득 이외에 별도의 근로소득 또는 사업소득이 발생하여 이에 대한 과세가 이루어졌다.

이 사건 원고들 중에는 원고 A, G, H, K, L이 피고와 위탁계약 기간이 포함된 해에 피고 이외로부터 근로소득 또는 사업소득이 발생하여 이에 대한 과세가 아래와 같이 이루어졌다.

원고들을 비롯한 엔지니어들에게는 피고 회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등이 적용되지 않았다. 피고는 엔지니어에게 지급하는 수수료에서 사업소득세를 원천징수하였고, 원고들을 비롯한 엔지니어들을 피보험자로 하여 고용보험 등 4대 보험에 가입한 바 없다.

엔지니어들이 모여서 만든 자율적인 조직으로 AG라는 조직이 있다. AG는 2008년경 W가 설립되고 엔지니어들이 W와 계약을 체결할 무렵부터 '전별금' 제도를 만들어 운영하고 있는데, 이는 회원(엔지니어)들로부터 매월 회비를 모아 두었다가 회원이 피고와의 위탁계약을 종료하는 때에 퇴직금에 준하는 돈을 지급하는 것이었다. AG의 임원은 SM들이 돌아가면서 맡았다. 대부분의 엔지니어들이 AG에 가입하였으나 가입을 원하지 않는다거나 탈퇴하기를 원하는 경우 그렇게 하는 엔지니어들도 있었다. 피고는 매월 AG에 가입한 엔지니어들에 대하여 지급할 수수료에서 AG 회비를 공제하고 수수료를 지급했다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 21, 26, 37 내지 45, 55 내지 64, 71 내지 87, 90, 91, 97, 99, 102, 106, 111, 113, 124, 135, 137, 146, 152, 164 내지 172, 176, 181, 240, 269호증, 을 제1, 2, 3, 8, 11, 13 내지 17, 23, 24, 36, 37, 51, 88 내지 91, 94, 95호증의 각 기재, 이 법원의 2020. 6. 24.자 수원세무서, 2020. 7. 2.자 서인천세무서, 2020. 7. 6.자 동수원세무서, 2020. 7. 13.자 인천세무서, 2020. 7. 13.자 수성세무서에 대한 각 과세정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 』

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래에서 고치거나 추가하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 해당 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『피고는 SM과 매니저를 통하여 엔지니어 조직을 관리하였다. 피고와 SM들이 체결한 위탁계약서에는 SM들이 소속 엔지니어들의 업무 수행을 지휘·감독하고 소속 엔지니어들을 교육하는 등 엔지니어 조직을 총괄할 의무가 있다고 규정되어 있다. 이는 피고에게 각 엔지니어들의 업무 수행에 대한 지휘·감독의 필요성이 있었고 피고가 SM들을 통하여 이를 실행하고자 하였기 때문으로 이해된다.

피고는 2008년경 이전까지 각 사무소에 피고 소속 근로자인 소장을 두고 이들을 통하여 엔지니어들의 업무 수행을 지휘·감독하다가, 피고와 위탁계약을 체결하고 있었던 엔지니어들이 피고의 근로자에 해당한다는 취지의 확정판결 이후 그 역할을 SM에게 맡겼을 뿐이다. SM과 엔지니어들 사이에는 아무런 계약관계가 없는 점, 피고는 SM이나 매니저를 통하여 엔지니어 조직을 관리하고 조직의 확대를 도모하는 한편, 조직의 말단에까지 업무 지시를 하달하고 사업 목표를 공유하는 점에 비추어 보면, 피고가 중간관리자를 통하여 엔지니어들을 지휘·감독하고 있다면, 그 중간관리자가 피고 소속 근로자(소장)인지 또는 위임계약을 체결한 SM인지 여부는 엔지니어들의 근로자성 여부 판단에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 』

『원고 A, G, H, K, L의 경우 피고와 위탁계약이 포함된 해에 별도의 근로소득 또는 사업소득이 발생한 사실은 앞서 살펴보았다. 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고 A, G, K, L이 엔지니어 업무를 시작 또는 종료한 연도에 얻은 사업소득 또는 근로소득은 피고와 위탁계약을 체결하기 이전과 이후에 얻은 수입일 개연성이 큰 점, ② 원고 K의 위탁계약 기간 중 발생한 나머지 사업소득은 그 금액이 합계 10만 원 남짓에 불과하여 이에 특별한 의미를 두기는 어려운 점, ③ 원고 H의 근로소득은 AB㈜에 건축기사 면허를 대여함으로 인하여 얻은 소득으로 보이고, 원고 A의 경우에도 Q 엔지니어로서 2015년도에 293일, 2016년도에 286일을 근무한 것에 비추어 볼 때 피고 엔지니어 업무 외에 다른 사업장에 근로를 제공하기는 사실상 어려웠을 것으로 보이므로 위 원고들이 위탁계약 기간 동안 피고 외의 업체로부터 근로소득을 얻은 바 있다는 과세정보제출명령 회신결과만으로 위 원고들이 피고에 계속적·전속적으로 근로를 제공하였다는 점을 뒤집기에 부족한 점 등을 종합하면, 원고들이 자유롭게 겸직·겸업을 할 수 있었다고 보기 어렵다. 』

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은, 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자에 퇴직한 것으로 보아 퇴직금을 산정해야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고 A, H, J, K, N, O의 경우 업무종료일이 아닌 계약해지 서류 제출일을 퇴직일로 보아야 한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들, 을 제120호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 최종적으로 업무를 수행한 일자와 각 계약해지 서류를 제출한 일자 사이에는 아래 표와 같은 차이가 발생한다.

원고들은 실제로 업무를 종료한 때부터 위 계약해지 서류 제출일까지의 기간 동안 피고로부터 수수료를 지급받지 않았으므로, 위 기간을 포함하여 평균임금을 산정할 경우 평균임금이 감소하는 결과를 초래한다. 이는 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 하는 평균임금의 개념에 부합하지 않고, 피고의 업무처리 지연 등 사유로 발생한 기간을 이유로 원고들에게 불이익을 주는 것은 부당하므로, 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원고들이 피고로부터 매일 수행한 업무 건수에 따라 수수료를 지급받은 점에 비추어 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자를 기준으로 평균임금을 산정할 경우 원고들이 피고로부터 지급받던 평균적인 수수료액을 반영할 수 있으므로, 원고들의 평균임금 계산의 기초가 되는 '퇴직 전 3개월 동안 지급된 임금 총액' 및 '계속근로연수'를 산정하기 위한 퇴직일자는 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 설령 원고들의 근로자성이 인정되어 퇴직금 청구권이 발생하더라도 원고들이 받은 수수료 중 판매 수수료 부분은 평균임금 계산 범위에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료가 설치·AS수수료 부분과 판매 수수료 부분으로 구분되는 사실, 설치·AS 업무를 수행하는 방식과 판매 업무를 수행하는 방식에 차이가 있고, 업무 처리에 따른 수수료를 산정하는 방식이 다른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 3.나항의 인정사실, 앞에서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 설치·AS수수료 부분에 판매수수료 부분을 포함한 전체 금액이 평균임금 계산 범위에 포함된다고 봄이 타당하다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고들의 각 업무종료일 기준으로 직전 3개월간 피고로부터 지급받은 전체 수수료를 위 기간의 총일수로 나누어 산정한 1일 평균임금에 각 원고별 업무개시일부터 업무종료일까지의 재직기간을 곱하여 산정한 퇴직금의 구체적인 산정내역은 별지3 기재와 같고, 원고들의 퇴직금 액수는 별지1 인용금액표 각 원고별 '퇴직금(원)'란 기재 각 돈과 같다.

원고들은 평균임금을 기준으로 연차휴가수당액을 산정하였는데, 연차휴가수당 산정에 관한 피고 취업규칙 등이 있다고 보이지 아니하고, 피고는 원고들의 계산방법에 대해 특별히 다투고 있지 아니하므로, 원고들의 연차휴가수당은 원고들의 평균임금을 기준으로 산정하기로 한다.

원고별 재직기간에 따른 연차휴가일수, 연차휴가발생일, 연차휴가수당지급일 및 지급일 기준으로 산정한 평균임금과 위 평균임금에 연차휴가일수를 곱하여 연차휴가수당을 산정한 구체적인 계산방법 및 내역은 별지4-1, 4-2 기재와 같고, 이에 따라 산정한 각 원고들의 연차휴가수당 액수는 별지1 인용금액표 각 원고별 '수당(연차수당, 원)'란 기재 각 돈과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 별지1 인용금액표 '인용금액(원)'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 근로기준법 제36조에 따라 원고들의 각 퇴사일로부터 14일이 경과한 다음날인 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 일자부터 피고가 미지급 퇴직금 및 연차휴가수당의 전부 또는 일부의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 30.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항 및 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소를 일부씩 받아들여 제1심판결 중 위와 같이 피고에 대하여 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전지원(재판장) 이예슬 이재찬