서울고등법원 2024. 10. 11. 선고 2019노1890 판결

제1 원심판결에 대한 주장

피고인 A, B(제1 원심판결의 유죄 부분)

사실오인 및 법리오해 주장

피고인 A, B의 동영상 강의 관련 업무상횡령의 점<2>

E(이하 ‘E’이라고 한다), 주식회사 F(2016. 3. 4. 변경 전 상호 주식회사 G, 이하 ‘F’라고 한다)와 H대학교 사이에 체결된 각 동영상 강의 공급계약은 허위 계약이 아니고, 실제로 위 각 동영상 강의 공급계약에 따라 H대학교에 동영상 강의가 공급되었으며, 그 공급대금은 동영상 제작에 소요되는 비용, 동영상의 가치 등을 고려하여 적정하게 산정된 것인바, H대학교가 위 각 동영상 강의 공급계약에 따라 그 공급대금을 지급한 것은 학교교육에 직접 필요한 시설.설비를 위한 경비(사립학교법 시행령 13조 제2항 제2호) 또는 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(사립학교법 시행령 제13조 제2항 제5호)를 지출한 것이므로 위 피고인들은 학교교육에 필요한 용도로 교비를 사용한 것이다.

E과 관련하여, H대학교는 당초 피고인 A이 운영하는 I으로부터 동영상 강의를 공급받아왔는데, 교육부는 위 거래가 특수관계인 사이의 거래라는 이유로 I과 H대학교 사이의 동영상 강의 공급계약의 해지를 권고하였고, 이에 H대학교는 I과 동영상 강의 공급계약을 해지하고 피고인 A, B는 E의 명의만을 빌려서 H대학교와 사이에 동영상 강의 공급계약을 체결하였으며, I 또는 F가 동영상 강의를 계속 공급하였다. 따라서 피고인 A은 동영상 강의 공급에 따라 대금을 받아야 했고, 그 돈을 E을 통해 받는 과정에서 월 1,000만 원씩 J(E의 대표이사)의 피고인 A에 대한 채권의 일부와 상계 처리한 것에 불과하다.

F와 관련하여, 피고인 A, B가 F와 사이에 H대학교 교비로 F에 동영상 공급대금을 지급한 다음 F가 이를 H대학교에 기부하기로 정한 ‘콘텐츠 공급계약’을 체결(이하 ‘이 사건 F 동영상 계약’이라 한다)한 목적은, H대학교의 교육비환원율<3>을 높임으로써 H대학교에 이익이 되기 위한 것이었다. 위 피고인들은 주식회사 K(이하 ‘K’이라 한다)과도 F와 동일한 형태의 동영상 강의 공급계약을 체결하였는데, 검찰은 K과의 계약과 관련해서는 위 피고인들의 횡령 범의를 인정하지 않아 기소를 하지 않았으므로 이 사건 F 동영상 계약에 대하여도 동일하게 보아야 한다.

따라서 피고인 A, B에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 존재한다고 볼 수 없다.

피고인 A, B의 개인 업체 직원급여 지급 관련 업무상횡령의 점<4> L, M는 H대학교의 직원으로서 업무를 수행하고 그 대가를 급여로 받은 것이므로 횡령에 해당하지 않고, 피고인 A, B에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 존재한다고 볼 수 없다.

피고인 A, B의 D에 대한 상여금 지급 관련 업무상배임의 점<5> 피고인 D에게 지급된 2억 원은 H대학교 총장의 임기가 완료되기 전에 피고인 D를 사임시키면서 위로금 차원으로 지급된 상여금으로서 피고인 A의 개인채무와는 무관하므로 이를 임무위배행위라고 볼 수 없고, 피고인 A, B에게 배임의 고의도 존재하지 않는다. 또한 피고인 D가 사임한 다음 H대학교의 총장으로 취임한 피고인 B가 급여를 받지 아니한 사정도 있으므로 학교법인 N(이하 ‘피해자 법인’ 또는 ‘N’이라 한다)에 손해가 발생하지도 않았다.

피고인 A, B의 O에 대한 급여 과다 지급 관련 업무상배임의 점<6> O은 ‘총장부속실 실장’의 직책을 맡아 H대학교에서 중요한 업무를 수행하였는바, 단순히 ‘계약직 직원’에 대한 적정 수준의 급여를 초과하여 지급하였다는 사정만으로 임무위배행위에 해당한다거나 피고인 A, B에게 배임의 고의나 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다.

피고인 A, B의 직업안정법위반의 점<7> H대학교의 겸임교수는 근로자에 해당하지 아니하므로 직업안정법위반죄의 구성요건해당성이 부정되고, 설령 겸임교수가 근로자에 해당한다고 하더라도 피고인 A, B 등이 [별지 2] 범죄일람표 (2) 기재 각 응모자들(이하 ‘이 사건 응모자들’이라 한다)로부터 교부받은 돈은 차용금이고 이러한 금전 차용과 겸임교수의 모집 사이에 관련성이 없으며, 위 두 주장이 받아들여지지 않더라도 피고인 A, B가 얻은 경제적인 이익은 차용금 원금이 아니라, 그에 대한 이자 상당액이다.

피고인 A의 업무상배임미수의 점<8> 피고인 A의 약속어음 발행 등 행위는 모두 N의 이사회 결의나 관할청의 허가를 받지 아니하고 이루어져 절대적 무효이므로 N이 약속어음금 지급의무를 부담하지 않고, 약속어음의 원인채무는 P에 대한 피고인 A의 개인적인 채무인데 P은 이러한 사정을 잘 알고 있었으므로 N이 법인의 불법행위책임 등을 부담하지도 않는다. 따라서 결과적으로 N에 대하여 재산상 손해가 발생할 위험이 없었으므로 업무상배임미수가 성립하지 않는다.

피고인 A의 배임수재의 점<9> 피고인 A은 총장으로서 자격이 없는 피고인 D로부터 부정한 청탁을 받고 총장 취임의 대가로 돈을 차용한 것이 아니라, 총장이 될 자격을 갖춘 D에게 H대학교의 운영상 어려움에 처한 피고인 A의 사정을 알리고, 도움을 요청한 것이었으므로, 부정한 청탁의 대가에 해당하지 않는다.

피고인 B의 근로기준법위반의 점<10>

근로기준법위반의 고의 부존재 주장 대학구조조정규정의 제정 및 개정에 대한 적법한 사후추인이 있었고, 대학구조조정규정이 제정된 이후인 2016. 9. 1.자 및 2017. 9. 1.자로 재임용된 근로자들은 N 사이에 연쇄적 근로관계에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않아 위 규정에 동의한 것이므로 위 각 재임용된 날부터 위 규정이 적용되며, 대학구조조정규정의 제정 및 개정은 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성도 인정된다. 따라서 피고인 B는 H대학교 소속 근로자들에 대하여 대학구조조정규정에 따른 임금 등 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었으므로 피고인 B에게 근로기준법위반의 고의가 인정될 수 없다.

급여액 산정 관련 주장 1 Q은 2016. 4. 1. N과 사이에 2015년도 연봉보다 감액하여 새로이 연봉계약을 체결하였는바, Q에 대하여 피고인 B가 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 형사책임을 부담하는 미지급 임금의 액수를 산정함에 있어서는 ‘2015년도 연봉’이 아닌 ‘2016년도 연봉’이 적용되어야 한다. 2 교원들의 기본급 등 급여는 식대, 학생지도수당을 합한 금액이고, 자격 및 연구수당은 제외되어야 한다. 따라서 R의 미지급 임금액은 자격 및 연구수당이 제외된 3,425,000원(= 기본급 2,925,000원 + 식대 100,000원 + 학생지도수당 400,000원)을 기준으로 산정되어야 한다.

주당 교수시간 초과 강의(연장근로 수당) 관련 포괄임금제 주장 제1 원심판결의 근로자들은 포괄임금제의 적용을 받는다고 볼 수 있고, 피고인 B가 제1 원심판결의 근로자들에 대하여 연장근로수당 등을 지급하지 아니한 이유가 포괄임금제 계약이 유효하다고 믿었기 때문이라고 볼 수 있으므로, 피고인 B에게 연장근로수당 등의 미지급으로 인한 근로기준법위반의 고의가 존재하지 않는다.

피고인 A의 임대차보증금 관련 업무상횡령의 점<11>

제1 원심판결의 2022고합299 피고인 A은 자신의 채권자들이 F 명의 계좌를 압류할 것이 염려되어 피고인 A의 아들이자 F의 주주인 S 명의 계좌로 임대차보증금을 송금하였을 뿐이고, 피고인 A이 F에 대하여 약 16억 원 상당의 강사료 및 인세 등 채권이 있었기 때문에 위 채권액에서 위 임대차보증금 상당액을 차감하는 방법으로 변제받은 것인바, 피고인 A에게 불법영득의 의사가 존재하지 않는다.

양형부당 주장 제1 원심판결이 선고한 형(피고인 A : 2020고합51의 제4의 가, 나.항 죄에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년 및 나머지 죄에 대하여 징역 5년, 피고인 B : 징역 3년, 집행유예 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(제1 원심판결의 이유무죄 부분)

사실오인 및 법리오해 주장

피고인 A, B의 O에 대한 급여 과다지급 관련 업무상배임의 점 O의 적정 급여는 2,500만 원 이하로 보아야 하고, 설령 O의 적정 급여를 2,500만 원보다 높다고 보더라도, 적어도 O과 같이 부속실에 근무하면서 근무경력은 훨씬 많은 AN의 연봉인 29,668,000원보다는 낮게 책정되어야 한다.

피고인 A의 배임수재의 점 피고인 A과 피고인 D가 작성한 공정증서에 기재된 이율, 이자의 지급시기가 피고인 A이 피고인 D에게 교부한 돈과 일치하지 않는바, 피고인 A이 피고인 D에게 지급한 돈이 차용금 변제 명목으로 지급된 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 A은 피고인 D로부터 차용금이라는 외형을 빌려 3억 원을 교부받았다고 보아야 한다. 따라서 배임수재액으로 3억 원 전부가 인정되어야 한다.

피고인 B의 근로기준법위반의 점 중 이 사건 쟁점 근로자들에 대한 임금(기본급) 부분 근로자 T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, R(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 쟁점 근로자들’이라 한다)과 N 사이에 2016. 4. 1. 체결된 급여계약에서 정한 월 급여액은 대학구조조정규정에 따라 정해진 것이므로 대학구조조정규정과 함께 무효라고 보아야 한다. 따라서 피고인 B는 위 급여계약을 근거로 임금 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다투는 부분에 해당하는 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

양형부당 주장 제1 원심판결이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

제2 원심판결에 대한 주장

사실오인 및 법리오해 주장

피고인 C<12> H대학교의 겸임교수는 근로자에 해당하지 아니하므로 직업안정법위반죄의 구성요건 해당성이 부정되고, 설령 겸임교수가 근로자에 해당한다고 하더라도 피고인 C 등이 이 사건 응모자들로부터 교부받은 돈은 차용금이고 이러한 금전 차용과 겸임교수의 모집 사이에 관련성이 없으며, 위 두 주장이 받아들여지지 않더라도 피고인 C 등이 얻은 경제적인 이익은 차용금 원금이 아니라, 그에 대한 이자 상당액이다.

피고인 D

업무상횡령의 점<13>

제2 원심판결의 2018고합41 범죄사실 제5항

제2 원심판결의 2018고합41 범죄사실 제3항 피고인 D는 E과 H대학과 사이에 동영상 강의 공급계약을 체결할 당시 피고인 A으로부터 아무런 지시를 받지 않았고, 피고인 A이 J에 대한 채무를 변제할 목적으로 위 계약을 체결한다는 사실을 전혀 몰랐으며, 위 계약은 정상적인 절차에 따라 체결되었으므로, 피고인 D에게 횡령의 고의가 존재하지 않는다.

배임증재의 점<14> 피고인 A이 피고인 D로부터 지급받은 3억 원은 차용금일 뿐이고 부정한 청탁의 대가라고 볼 수 없고, 설령 배임수재가 인정된다고 하더라도 피고인은 D로부터 위 돈을 증여받은 것이 아니라 차용한 것이므로 피고인 A이 취득한 재산상 이익은 3억 원에 대한 이자 상당액이다.

양형부당 주장 제2 원심판결이 선고한 형(피고인 C : 징역 1년, 집행유예 2년 등, 피고인 D : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

제3 원심판결에 대한 주장

사실오인 및 법리오해 주장

교육부장관은 2020. 7. 2. N에 대하여 임시이사 선임처분을 하였고, 임시이사회는 2021. 4. 1. 기존의 ‘교원보수 및 복무규정’을 호봉제를 도입하는 내용 등이 포함된 ‘교원보수규정’으로 개정하는 의결을 하였으며, 그 내용에 따라 N과 제3 원심판결의 근로자들 사이에 교원급여계약이 체결되었다. 그러나 관련 행정판결에서 위 임시이사 선임처분을 취소하는 판결이 선고.확정되었고, 위 판결의 소급효에 따라 위 임시이사들은 소급하여 그 지위를 상실하였으므로 임시이사회에서 의결한 위 개정 규정이 14) 제2 원심판결의 2018고합41 범죄사실 제2항 나 그 내용에 터잡아 이루어진 위 교원급여계약은 모두 무효이다. 이에 제3 원심판결의 근로자들에 대하여 2021. 4.부터 2022. 6.까지 종전 규정인 2019년도 연봉테이블에 따른 급여가 지급되었어야 했는데, 2021. 4. 1.자 교원급여계약에 따라 급여가 지급됨으로써 급여가 과다지급된 것이고, 피고인 A은 제3 원심판결의 근로자들에 대하여 가지는 과다지급 급여 반환채권으로 2022. 7.분 및 8.분 급여와 적법하게 상계를 한 것이므로 임금을 미지급한 것은 아니다.

설령 위와 같은 상계가 인정되지 아니하여 결과적으로 임금이 미지급된 것이라고 하더라도, 피고인 A이 임금 등 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다툴 만한 상당한 이유가 있었으므로 피고인 A에게 근로기준법위반의 고의가 없거나, 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다.

양형부당 주장 제3 원심판결이 선고한 형(2022. 7.분 임금 미지급 및 정기일 미지급으로 인한 각 근로기준법위반죄에 대하여 징역 6개월, 2022. 8.분 임금 미지급으로 인한 각 근로기준법위반죄에 대하여 징역 4개월)은 너무 무거워서 부당하다.

사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비 역시 파기되어야 한다. 이하 같다. 로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설ᆞ설비를 위한 경비(제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고, 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A, B는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, B에 대하여 횡령의 범의 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

E 관련

피고인 A은 J에 대하여 2015. 3.경 당좌수표 금액 5억 5,000만 원 및 이자 등의 채무를 부담하고 있었고, 이와 관련하여 J은 피고인 A을 사기죄로 형사고소하였다. 피고인 A과 J은 2015. 11.경 피고인 A이 J에게 H대학교의 교비로 매달 1,000만 원을 지급하는 대신 J이 위 형사고소를 취하하기로 합의하고, 구체적으로 ‘H대학교가 E에 매달 5,415만 원을 공급대금으로 지급하면, E이 그중 위 변제금 1,000만 원을 제외한 나머지 4,415만 원을 반환’하기로 하였다.

피고인 A과 J은 위와 같은 합의에 따라 2015. 12.경 동영상 강의 공급계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약’이라 한다). 피고인 A은 2015. 12. 14. H대학교의 계좌에서 E의 계좌(J이 위 계약에서 정한 바에 따라 대여금을 변제받기 위한 목적으로 2015. 11. 20. 신규로 개설한 것이다)로 동영상 제작을 위한 대학 내 시설공사비 명목으로 1억 1,000만 원을 지급하였고, J은 위 공사비를 지급받은 당일 위 변제금인 1,000만 원을 제외한 나머지 1억 원을 피고인 A이 지정한 AK(피고인 D의 부인) 명의 계좌로 반환하였다. 또한 피고인 A은 2016. 1.경부터 2016. 5.경까지 H대학교의 계좌에서 E의 계좌로 매월 5,415만 원을 지급하였고, J은 당일 혹은 다음 날 위 지급받은 돈에서 변제금 1,000만 원을 제외한 나머지 4,415만 원을 피고인 A이 미리 지정한 계좌로 반환하였다.

그런데 E은 2007년경 사업을 개시하였다가 2011년경 경영악화로 회사 건물을 다른 사람에게 양도하는 등 사실상 폐업한 상태에서 사업장 주소지를 대표이사 J의 주소지(아파트)로 이전하여 사업자명의만을 유지하고 있었다. J은 원심법정에서 ‘자신은 콘텐츠니 온라인 교육이니 전혀 알지 못하고, E에서 동영상 제작이나 편집 등 어떠한 일도 한 것이 없다.’라고 진술하였다. 피해자 법인에서 회계업무를 담당하였던 AE도 수사기관 및 원심법정에서 ‘동영상 공급계약을 체결할 당시 경쟁입찰 방식으로 공고하였으나 사실은 이미 피고인 A이 공급자는 J(E)이라고 말하였고 당시 계약체결 업무를 실제 담당한 AM도 E과 계약을 체결하는 것으로 알고 있었기 때문에 다른 업체들이 입찰하는 것이 아무런 의미가 없었다.’라고 진술하였다.

H대학교와 E 사이에 2016. 6. 1.경 이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약에서 매월 지급하기로 한 공급대금을 한꺼번에 지급할 수 있다는 내용을 추가하는 계약이 체결되었다(이하 ‘이 사건 E 제1차 추가 동영상 강의 공급계약’이라 한다). 당시 H대학교의 사무처장 AF은 검찰 조사에서 ‘이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약상으로 월 공급대금을 일괄 지급하는 것은 불가능하다고 판단하여 피고인 B에게 보고하였더니 피고인 B가 일괄 지급하는 방법을 강구해보라고 지시하였다. 그래서 계약 담당자들과 상의해서 총장 변경으로 계약을 갱신하면서 계약서에 일괄 지급할 수 있다는 조항을 추가하였다.’라고 진술하였고, J도 검찰 조사에서 ‘H대학교의 총장이 피고인 D에서 피고인 B로 변경되었기 때문에 계약서를 다시 작성하는 것이라고만 들었고, 위와 같은 내용이 추가된 사실은 알지 못하였다.’라고 진술하였다. 피고인 A은 이 사건 E 제1차 추가 동영상 강의 공급계약을 체결한 직후인 2016. 6. 7. J에게 ‘7개월분 변제금을 한꺼번에 송금한다.’라고 하면서 E의 계좌로 3억 7,905만 원(= 위 5,415만 원 × 7개월)을 송금하였고, J은 위와 같은 방식에 따라 7개월분 변제금에 해당하는 7,000만 원(= 1,000만 원 × 7개월)을 제외한 나머지 금액을 피고인 A이 지정하는 AH 명의 계좌 등으로 반환하였다.

H대학교와 E 사이에, 2017. 2. 중순경 제1차 E 추가 동영상 강의 공급계약과 동일한 내용으로 계약기간을 1년 연장하는 계약이 체결되었다(이하 ‘이 사건 제2차 E 동영상 강의 공급계약’이라 한다). 이 사건 제2차 E 동영상 강의 공급계약이 체결된 경위와 관련하여, AF은 수사기관 및 원심법정에서 ‘피고인 A이 2017. 2. 중순경 자신에게 “J에게 6억 원 정도를 빌려주면 그 돈으로 땅 문제를 해결하고 J으로부터 10억 원 정도를 빌릴 수 있다”라고 말하였다. 자신은 2016년도 예산을 사용하여 2017년도에 공급받을 동영상에 대한 대금을 먼저 지급하는 부분과 계약금액이 큼에도 불구하고 보증보험증권을 발급받지 아니한 채 지출하는 부분 등이 부당하다고 생각하여 지출결의서에 서명하지 아니하고 사의를 표명하였는데, 결국 피고인 B가 자신을 결재선에서 제외한 채 최종승인을 하여 계약대금 6억 4,980만 원이 H대학교의 교비로 E에 지급되었다.‘라고 진술하였다.

J은 위와 같이 E의 계좌로 6억 4,980만 원을 지급받은 다음 이를 피고인 A 개인채무의 변제에 충당하였다. 그리고 J은 위와 같이 변제에 충당하고 난 나머지 98,746,000원을 F 명의 계좌로 반환하였고, 피고인 A은 위 반환받은 돈을 F의 운영비, 급여 등으로 사용하였다. 한편, J은 피고인 A에게 10억 원을 추가로 대여한 사실이 없는데, 이에 피고인 A은 AF에게 ‘J에게 사기를 당하였다.’라고 말하기도 하였다.

결국 피고인 A, B가 H대학교와 E 사이에 이 사건 각 E 동영상 강의 공급계약을 체결하고 그에 따라 H대학교가 피해자 법인을 위하여 업무상 보관 중이던 교비를 E에 송금한 일련의 행위는, 오로지 피고인 A의 개인적인 채무를 변제하거나 송금된 교비 일부를 J으로부터 피고인 A이 개인적으로 돌려받아 사적으로 유용하기 위한 목적임이 인정되는바, 이로써 업무상횡령죄는 기수에 이르는 것이고, 이처럼 그 용도가 엄격히 제한된 교비를 다른 용도에 사용한 이상 피고인 A, B가 실제 E을 대신하여 동영상 강의를 제작, 공급하였다고 하더라도 업무상횡령죄의 성립에는 영향이 없다.

F 관련

F는 2014. 12.경 사실상 폐업한 I로부터 출판업을 승계하여 설립된 회사로서, 직원으로는 L, M만 있었다. F는 출판업 외에 다른 영업을 하지 않았고, 동영상 강의를 제작ᆞ공급하는 등의 업무를 할 수 있을 만한 물적ᆞ인적 설비도 갖추지 못하였던 것으로 보인다.

AG는 F 명의 계좌의 입ᆞ출금 관리업무를 담당하면서 피고인 A의 개인적인 자금관리 업무도 하였는데, 이 사건 F 동영상 계약의 체결 경위에 관하여 검찰 조사에서 ‘피고인 B의 지시로 이 사건 F 동영상 계약서를 직접 작성하였고, 계약서의 구체적인 내용과 입ᆞ출금 지시는 피고인 A이 하였다. 2016. 7.경 교육비환원율을 높이는 방안을 찾던 중, 피고인 A이 “H대학교가 F와 동영상 공급계약을 체결하고 계약대금을 다시 학교로 기부받으면 학교 재정에는 부담이 없고 교육비환원율이 높아진다”라는 방법을 제안하였고, AF, AG에게 “용역대금을 전부 기부하는 조건이니 입찰에 부칠 필요가 없고, 기부금이 불안하면 자신이 F의 통장과 도장을 맡기겠다”라고 하면서 동영상 계약체결을 독촉하였다.’라고 진술하였다.

이 사건 F 동영상 계약이 체결된 2016. 8. 24. 당일 13:03경 H대학교의 계좌에서 F의 계좌로 7억 원이 지급되었고, 그 직후인 13:14경 F의 계좌에서 H대학교의 계좌로 6억 원이 기부금 명목으로 반환되었다. 그리고 같은 날 16:42경 다시 H대학교의 계좌에서 F의 계좌로 5억 원이 지급되었는데, 그 직후인 16:45경 F 계좌에서 피고인 A이 채무를 부담하고 있던 AH 명의 계좌로 4억 원이 이체되었다. 피고인 A, B는 AH에게 변제하고 남은 2억 원{= (7억 원 – 6억 원) + (5억 원 – 4억 원)}도 H대학교에 기부금으로 반환하지 아니하고 피해자 법인과는 관계없는 용도로 개인적으로 사용하였다.

이와 같은 자금의 흐름을 보면 결과적으로 피고인 A, B는 H대학교의 교비 6억 원을 F로 지급한 다음 이를 개인적으로 사용한 것으로 판단된다. 나아가 정상적인 동영상 공급계약이 체결되고 그에 따라 공급대금으로 교비를 지출한 것이라면, 이를 ‘실험실습비’ 등으로 계상하고 비용처리를 하여야 하고 그렇게 하여야 교육비환원율이 제고되는 것임에도, 피고인 A, B가 교비 12억 원을 지출할 당시 이를 ‘미수금’으로 계상하면서 ‘등록금회계에서 비등록금회계로 이체’라고 부기(附記)하였고, F로부터 그중 6억 원을 반환받을 때에도 이를 ’기부금‘이 아닌 ’미지급금‘으로 계상하여 채무로 인식하였다는 점에서도, 피고인 A, B의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사를 추단할 수 있다.

그 밖에 주장에 대하여

E, F와 H대학 사이의 각 동영상 강의 공급계약의 체결 경위 및 목적, E이나 F에 지급된 교비의 실제 사용용도 등에 비추어 업무상횡령죄가 성립된다.

이에 대하여 피고인 A, B는 H대학교가 동영상 강의 공급계약에 따라 실제 동영상을 공급받았고 그것이 객관적으로 가치가 있음을 중점적으로 주장한다. 그런데 위 피고인들은 수사기관에서는 줄곧 ‘F로부터 동영상을 무상으로 공급받기로 한 것이고, 그렇기 때문에 수의계약으로 진행한 것이 아무런 문제가 없다.’라고 진술하는 등, 원심법정에서의 위 주장과 모순된 진술을 한 바 있다. 또한 위 피고인들은 실제 공급한 동영상의 필요성이나 경제적인 가치 등에 관하여 추상적인 주장만 할 뿐 이를 뒷받침할 객관적인 자료는 제시하지 못하고 있다.

오히려 아래 이유에서 피고인 A, B가 위 E을 대신하여 또는 F를 통하여 H대학교에 공급하였다고 주장하는 동영상 강의는 형식적으로 제작ᆞ공급된 것일 뿐만 아니라 그 제작비용이나 객관적인 가치 등이 공급대금에도 현저히 못 미치는 것으로 보인다.

위 피고인들은 AG를 통하여 H대학교의 재학생, 졸업생을 시급 1만 원의 임시직(근로장학생)으로 고용한 다음 H대학교 강의를 촬영하도록 하였다. 그런데 위 동영상은 강의실에서 이루어진 강의를 그대로 녹화한 것이고 별다른 편집도 거치지 않았기 때문에 학생들 입장에서 강의를 듣는 이외에 별도로 동영상 강의를 다시 수강할 필요성이 없었다. 실제 수강 진행률은 0 ~ 20%에 머물렀으며 평균으로는 채 5%에도 못 미칠 정도였다.

2012년부터 2017년까지 H대학교에 재학하면서 시험을 준비한 학생인 AI, AJ은 원심법정에서 ‘학생들은 대부분 H대학교 동영상 강의가 아니라 시중 학원을 통하여 소위 1타 강사라고 하는 강사들의 강의를 들었고, H대학교에는 그러한 1타 강사들의 강의를 제공하지 않았기 때문에 거의 도움이 되지 않았다.’라는 취지로 진술하였다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의

2012년부터 2017년까지 H대학교에 재학하면서 시험을 준비한 학생인 AI, AJ은 원심법정에서 ‘학생들은 대부분 H대학교 동영상 강의가 아니라 시중 학원을 통하여 소위 1타 강사라고 하는 강사들의 강의를 들었고, H대학교에는 그러한 1타 강사들의 강의를 제공하지 않았기 때문에 거의 도움이 되지 않았다.’라는 취지로 진술하였다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B가 H대학교와 E, F 사이에 각 동영상 강의 공급계약을 체결하고 그에 따라 H대학교가 피해자 법인을 위하여 업무상 보관 중이던 교비를 E, F에 송금한 일련의 행위는, 피고인 A의 개인적인 채무를 변제하거나 송금된 교비 일부를 피고인 A이 개인적으로 돌려받아 사적으로 유용하기 위한 목적이었다고 봄이 타당하고, 이에 위 각 동영상 강의 공급계약과 관련하여 지출된 돈을 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함된다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

E 관련

E과 H대학교 사이의 동영상 강의 공급계약 체결 경위 및 과정

피고인 A은 2015. 4.경 5억 5,000만 원 및 이자 등의 채무를 부담하고 있던 E의 대표이사인 J으로부터 사기죄로 형사고소를 당하자, 피고인 A과 J은 2015. 11.경 피고인 A이 J에게 H대학교의 교비로 매달 1,000만 원을 지급하는 대신 J이 위 형사고소를 취하하기로 합의하고, 구체적으로 ‘H대학교가 E에 매달 5,415만 원을 공급대금으로 지급하면, E이 그중 위 변제금 1,000만 원을 제외한 나머지 4,415만 원을 반환’하기로 하였으며, 위와 같은 합의에 따라 피고인 A과 J은 2015. 12.경 ‘계약기간 : 2015. 12. 11. ~ 2016. 12. 10., 공사비 : 1억 1,000만 원, 월 대금 : 5,415만 원, 합계 7억 5,980만 원, 계약 내용 : H대학교 교수 강의 녹화(동영상 강의 제작) 및 제공’하는 내용의 동영상 공급계약을 체결하였다.

H대학교는 동영상 강의 공급과 관련하여 경쟁입찰 방식으로 공고를 하긴 하였으나, 피고인 A과 J 사이에 H대학교가 E과 동영상 강의 공급계약을 체결하기로 합의되어 있었으므로, 위 경쟁입찰은 형식적으로만 진행된 것으로 보인다.

H대학교와 E 사이에 2016. 6.경 이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약에서 ‘E과 H대학교 상호협의하에 매월 지급되는 제작비용을 중도에 선지급을 요청할 수 있다(제6조 제4항).’라는 내용을 추가하는 이 사건 E 제1차 추가 동영상 강의 공급계약이 체결되었는데, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 당시 H대학교의 사무처장이었던 AF, J의 검찰 조사에서의 진술 등에 비추어 보면, 위와 같은 추가 동영상 강의 공급계약의 체결은 변제금 잔액을 일괄적으로 지급해달라는 E의 요청을 이행하기 위한 것으로 보인다.

H대학교와 E 사이에 2017. 2. 중순경 제1차 E 추가 동영상 공급계약과 동일한 내용으로 계약기간을 1년 연장하는 이 사건 E 제2차 동영상 강의 공급계약이 체결되었는데, 피고인 A은 검찰 수사에서 ‘J에 대한 남은 채무를 모두 갚고 J에게 10억 원을 추가로 빌리기 위해서 AF에게 일시불로 J에게 동영상 공급제작 비용을 지불할 수 있도록 계약서를 만들어 보라 지시하였다.’라고 진술하였고, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 AF도 수사기관 및 원심법정에서 동일한 취지로 진술하였으므로, 위와 같은 제2차 동영상 강의 공급계약은 피고인 A이 J으로부터 추가로 돈을 차용할 목적으로 J에게 나머지 채무를 모두 변제하기 위한 것으로 인정되고, 그 과정에서 AF은 지출결의서에 서명하지 않고 사의를 표명하기도 하였으며, 결국 AF은 결재선에서 제외된 채 피고인 B가 최종승인을 하여 이 사건 E 제2차 동영상 강의 공급계약 대금이 지급되었다.

동영상 강의 공급대금의 실질적인 사용처

이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약과 관련하여, 1 피고인 A은 2015. 12. 14. H대학교의 계좌에서 E의 계좌로 동영상 제작을 위한 대학 내 시설공사비 명목으로 1억 1,000만 원을 지급하였고, J은 위 공사비를 지급받은 당일 변제금인 1,000만 원을 제외한 나머지 1억 원을 피고인 A이 지정한 AK(D의 부인) 명의 계좌로 반환하였다. 피고인 A은 검찰 조사에서 ‘위 1억 원 중 공사비로 사용한 것은 없다.’라고 진술하였고, 실제로 위 1억 원은 피고인 A의 채권자인 AH에 대한 이자, I 직원급여 등 피고인 A의 개인채무 상환을 위해 대부분 사용된 것으로 보인다. 2 피고인 A은 2016. 1.경부터 2016. 5.경까지 H대학교의 계좌에서 E의 계좌로 매월 5,415만 원을 지급하였고, J은 당일 또는 다음 날 위 지급받은 돈에서 변제금 1,000만 원을 제외한 나머지 4,415만 원을 피고인 A이 미리 지정한 AK 또는 피고인 A 개인 계좌로 반환하였고, 위와 같이 반환된 돈도 AH에 대한 이자, I 직원급여 등 피고인 A의 개인채무 상환을 위해 대부분 사용된 것으로 보인다.

제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 이 사건 E 제1차 추가 동영상강의 공급계약과 관련하여 피고인 A이 2016. 6. 7. H대학교의 계좌에서 J에게 E의 계좌로 송금한 3억 7,905만 원 중 7,000만 원은 J에 대한 변제금으로 사용되었고, 3억 원은 AH에게 송금되어 피고인 A의 개인채무 상환을 위해 사용된 것으로 보인다. 또한 이 사건 E 제2차 동영상 강의 공급계약과 관련하여 피고인 A이 2016. 6. 7. H대학교의 계좌에서 J에게 E의 계좌로 송금한 6억 4,980만 원 중 551,054,000원은 J에 대한 변제금으로, 나머지 98,746,000원은 F로 반환되어 F의 운영비, 급여 등으로 사용되었다.

동영상 강의 공급의 필요성 및 공급대금의 적정성 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 F에서 H대학교에 공급된 동영상 강의는 강의실에서 이루어진 교수의 강의를 녹화하여 별다른 편집을 거치지 않고 제공된 것으로 학생들 입장에서 강의를 듣는 이외에 별도로 동영상 강의를 수강할 필요성이 없었던 것으로 보이고, 실제 수강 진행률도 0 ~ 20%에 머물렀으며 평균적으로 5%도 안되었던 것으로 보이며, H대학교의 부속실 과장이었던 AG도 원심법정에서 ‘학생들이 동영상 콘텐츠를 필요로 하지 않았던 것 같다. 다만 리포트를 쓰기 위해서 다시 한번 봐야 하는 목적으로만 사용했지 실질적으로 공부에 사용하는 인원은 몇 명이 안 되었다.’라고 진술하였으므로,<16> H대학교가 다수의 세무사 합격자 등을 배출하는 데에 동영 16) AG는 환송 전 원심법정 및 수사기관에서 ‘H대학교 학생들이 업로드된 동영상 강의를 많이 보았고, 수치상으로 낮은 평균진도율만으로 판단하기는 어렵다.’라고 진술하였다가 위와 같이 진술을 번복하였는데, AG는 피고인 B와 사촌관계에 있고 2004. 1.부터 2014. 12.까지 피고인 A이 운영한 I에서 근무하다가 그 이후에는 2018. 12.경까지 H대학교에서 부속실 과장으로 근무한 점, AG는 수사기관에서 위와 같이 진술한 이유에 대해서 회사에 계속 근무하기 위해서 피고인 A의 입장에서 허위로 진술하였다고 밝히고 있고, 피고인 A 등에게 유리한 사정이라도 그것이 사실과 부합하면 사실대로 진술하고 있는 것으로 보이는 점, 환송 후 제1 원심법정의 진술이 실제 수강 진행률 등 객관적 증거에도 부합하는 점 등을 종합하면, AG가 H대학교에서 파면되는 등 원만하지 않게 퇴사를 하고, 피고인 A과 채권.채무 관계가 제대로 해결되지 않고 있다는 사정들만으로 AG의 환송 후 제1 원심법정 진술의 신빙성을 상 강의를 활용한 반복 학습이 주요한 역할을 하였다는 등 H대학교 학생들에게 F를 통해 제공된 동영상 강의의 효용성 및 필요성이 크다는 피고인 A, B의 주장은 설득력이 떨어진다. 또한 피고인 A, B는 AG를 통하여 H대학교의 재학생, 졸업생을 시급 만원의 임시직(근로장학생)으로 고용한 다음 H대학교 강의를 촬영하도록 하였고, 강의실에서 이루어진 교수의 강의를 녹화하여 단순히 복습용으로 제공하는 동영상 강의 공급대금을 시중 학원에서 원본 수업으로(복습용으로 제공되는 것이 아닌) 판매 중인 동영상 강의의 가격과 그대로 비교하는 것은 적절하지 않다. 따라서 E을 대신하여 또는 F를 통하여 H대학교에 공급된 동영상 강의는 형식적으로 제작.공급된 것일 뿐만 아니라 그 제작비용이나 객관적인 가치 등이 공급대금에도 못 미칠 것으로 보인다.

소결론 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B가 H대학교와 E 사이에 각 동영상 강의 공급계약을 체결하고 그에 따라 H대학교가 피해자 법인을 위하여 업무상 보관 중이던 교비를 E에 송금한 일련의 행위는, 피고인 A의 개인적인 채무를 변제하거나 송금된 교비 일부를 피고인 A이 개인적으로 돌려받아 사적으로 유용하기 위한 목적이었다고 봄이 타당하고, 이에 위 각 동영상 강의 공급계약과 관련하여 지출된 돈을 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함된다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다고 봄이 타당하다.

F 관련

피고인 A, B는 2016. 8.경 F와 H대학교 사이에 ‘계약기간 : 2016. 8. 24. ~ 2017. 2. 28., 대금 12억 원, 품목 : 전산회계2급 동영상 강의, 전액 기부 조건, 1차 기부정하기는 어렵다. 부 2016. 8. 25. 이전, 2차 기부 2016. 12. 30. 이전’ 등을 내용으로 하는 이 사건 F 동영상 계약을 체결하였는데, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 F는 출판업 외에 다른 영업을 하지 않았고, 동영상 강의를 제작ᆞ공급하는 등의 업무를 할 수 있을 만한 물적ᆞ인적 설비도 갖추지 못하였던 것으로 보인다.

이 사건 F 동영상 계약이 체결된 당일 F 계좌에서 H대학교 계좌로 반환된 6억 원을 제외한 나머지 6억 원은 F 계좌에서 피고인 A이 채무를 부담하고 있던 AH 명의 계좌로 4억 원이 이체되었고, 나머지 2억 원도 피고인 A이 수사기관에서 ‘개인적인 용도로 사용했고, 채무변제, 직원급여 등으로 사용했다.’라고 진술하고, AG도 수사기관에서 ‘나머지 2억 원은 F 운영비 또는 피고인 A 개인이 사용하였다.’라고 진술한 점 등에 비추어 피해자 법인을 위한 동영상 강의 제공과는 관계없는 용도로 개인적으로 사용된 것으로 보인다.

F의 수입, 재산 등에 비추어 F가 이 사건 F 동영상 계약에 따라 2016. 12. 30. 이전에 H대학교에 6억 원을 반환할 수도 없었던 것으로 보인다.

피고인 A, B의 주장과 같이 교육비환원율이 제고되기 위해서는 ‘실험실습비’ 등으로 계상하고 비용처리를 해야 했는데, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 위 피고인들은 ‘미수금’으로 계상하면서 ‘등록금회계에서 비등록금회계로 이체’라고 부기하였고, 6억 원을 반환받을 때에도 ‘기부금’이 아닌 ‘미지급금’으로 계상하였다. 당시 H대학교 사무처장이었던 AF은 수사기관에서 ‘피고인 A이 회계업무에 미숙한 저에게 교육비환원율을 제고한다면서 지시한 것이 저를 이용하여 교비를 유용할 마음을 먹었던 것으로 보인다.’라고 진술하였고, 2017. 3.경부터 H대학교 사무처 회계팀 계장으로 근무하였던 AL도 ‘제가 결산업무를 처리하면서 피고인 A이 기부금을 내려고 했다면, 용역대금 12억 원에 대한 세금계산서를 발행하여, H대학교에서 회계처리를 할 수 있도록 도움을 주었을 것인데, 끝까지 세금계산서를 발행하지 않은 것을 보면, 처음부터 교비를 유용할 생각이었을 것으로 보인다.’라고 진술하기도 하였다.

앞서 본 바와 같이 F를 통하여 H대학교에 공급된 동영상 강의는 형식적으로 제작.공급된 것일 뿐만 아니라 그 제작비용이나 객관적인 가치 등이 공급대금에도 못 미칠 것으로 보이는 반면, K은 실제로 자신들의 강사 등을 통하여 제작한 동영상 강의를 아이디 제공 등을 통하여 H대학교에 공급하였으므로, 이 사건 F 동영상 계약이 K과 H대학교 사이의 동영상 강의 공급계약과 동일하다고 보기 어렵다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B가 H대학교와 F 사이에 동영상 강의 공급계약을 체결하고 그에 따라 H대학교가 피해자 법인을 위하여 업무상 보관 중이던 교비를 F에 송금한 일련의 행위도, 피고인 A의 개인적인 채무를 변제하거나 송금된 교비 일부를 피고인 A이 개인적으로 돌려받아 사적으로 유용하기 위한 목적이었다고 봄이 타당하고, 이에 위 각 동영상 강의 공급계약과 관련하여 지출된 돈을 사립학교법상 허용되는 교비회계의 세출에 포함된다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다고 봄이 타당하다.

피고인 A, B의 개인 업체 직원급여 지급 관련 업무상횡령의 점에 대한 판단 1) 제1 원심의 판단 피고인 A, B는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, L, M는 소속 변경 전후를 불문하고 계속하여 F의 업무를 수행하였을 뿐 실제 H대학교의 직원으로서 업무를 수행한 사실이 없다는 점이 인정되므로, 위 피고인들이 H대학교의 교비로 이들에게 급여를 지급한 행위는 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

L, M는 H대학교로 소속이 변경된 이후에도 학교로 출근하지 아니하고 F(I) 사무실에서 근무를 하였고, 업무 내용도 종전과 동일하였다. L, M가 H대학교로 소속이 변경되기 전까지 F 소속 직원은 L, M 둘뿐이었고, 위 소속 변경 이후에는 F의 직원은 아무도 없게 되었다.

AG는 수사기관 및 원심법정에서 ‘L, M는 H대학교의 허위 직원이다. 피고인 A이 2017. 7.경 자신에게 “F 자금 사정이 좋지 않아 L, M에게 급여를 지급하기 어려우니 이들을 H대학교 소속 직원으로 등재한 다음 H대학교 교비로 급여를 지급하자”라고 지시하였다.’라고 진술하였다.

L, M도 경찰 조사에서 ‘급여일이 되었는데도 급여가 입금되지 않고 1 ~ 2개월 뒤에 지급되는 상황이라 회사(F)의 경영 사정이 어렵다는 것을 알게 되었다. 피고인 A이 소속 변경을 권유하여 학교로 찾아가 사무처장을 만나고 AG를 통하여 소속 변경에 필요한 서류를 제출하였다. 실제로는 F에서 H대학교와 관련이 없는 출판도서 편집업무를 하는데도 급여는 H대학교로부터 지급받는 것이 불편하였다.’라고 진술하였는바, 위 AG의 진술 내용과 부합한다.

피고인 B는 H대학교 총장으로서 L, M를 H대학교 교무처 소속 직원으로 등재한 다음 2017. 5.경부터 2017. 12.경까지 이들에게 교비로 급여를 지급하였는데, 그 구체적인 지급 내역이 기존에 F에서 지급받던 것과 동일하다.

이 법원의 판단 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A, B의 D에 대한 상여금 지급 관련 업무상배임의 점에 대한 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A, B는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, B가 피해자 법인의 재산을 온전히 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 위반하여 피고인 D에게 개인채무 변제 목적으로 상여금 명목의 돈을 지급하였고, 이로써 피해자 법인에 재산상의 손해도 발생하였음이 인정되고, 위 피고인들에 대하여 배임의 고의 또한 인정된다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

피고인 A은 피고인 D를 총장으로 임명하여 주는 대가로 피고인 D로부터 차용금 명목으로 3억 원을 교부받았다. 당시 피고인 A은 피고인 D에게 ‘총장의 지위에 있으면 상환받는 데 문제가 없다. 예를 들어 총장직에서 물러날 때 위로금이라도 지급할 수 있으니 불안해하지 말고 돈을 빌려 달라.’라고 말하였는바, 결국 피고인 A은 애초 총장직 사임에 대한 위로금 등 명목의 돈을 지급하는 방법으로 차용금을 변제할 것을 전제로 피고인 D로부터 돈을 빌린 것으로 보인다.

피고인 A, B의 이 사건 각 범행들 대부분이 피고인 B가 H대학교 총장으로 취임한 이후부터 이루어진 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 피해자 법인 내지 H대학교를 전횡적으로 운영하기 위하여 피고인 D를 H대학교 총장에서 해임할 필요가 있었던 것으로 보인다. 당시 H대학교 내부에서도 피고인 D 총장이 단기간에 바뀌는 것이 매우 이례적이어서 직원들이 당황하는 분위기가 있었던 것으로 나타난다. 이와 관련하여 2006년경부터 H대학교에서 근무하고 당시 회계업무를 담당한 AE은 검찰 조사에서 ‘피고인 A이 2016. 5.경 자신에게 “피고인 D에게 위로금 명목으로 2억 원을 지급하여야 총장을 바꿀 수 있다”라고 말하면서 피해자 법인의 교비로 위와 같이 피고인 D에게 위로금을 지급할 것을 지시하였다.’라고 진술하였다.

사무처장 AM은 공적심사위원회를 만들어 공로심사를 하고 공로금 형식으로 정당하게 지급할 것을 피고인 A, B에게 건의하였으나 해당 의견은 수용되지 아니하였다. AM은 피고인 D에 대한 상여금의 지출결의를 끝끝내 거부하여 결국 사무총장에서 해임되었다. 위 AM의 후임 사무처장 AF은 수사기관 및 원심법정에서 ‘피고인 B가 직접 “피고인 D가 임기를 채우지 못하고 총장직을 사임하니까 그에 대하여 특별상여금 명목으로 2억 원을 지급하라”라고 지시하였다. 위 지시에 따라 지출결의서 등을 작성하기는 하였는데, 무언가 비정상적이라는 생각이 들어서 자신의 책임이 없다는 취지의 문구를 기재하였다.’라고 진술하였고, 실제 내부 기안문에도 ‘신임 총장(피고인 B)이 지시한 사항’이라고 기재되어 있고 결재선으로 사무처장이 제외된 채 과장(AF), 총장(B)의 결재만 존재한다.

피고인 D가 H대학교로부터 상여금으로 1억 8,900만 원을 지급받을 당시 위 돈에 대하여, 피고인 A은 피고인 D에 대한 차용금 반환으로, 피고인 D는 자신의 피고인 A에 대한 대여금 채권의 회수로 각 인식하였던 것으로 보인다.

한편 H대학교의 급여대장에 의하면, 피고인 A, B의 주장과 같이 피고인 B가 2016. 1.부터 2017. 3.까지 H대학교로부터 아무런 급여도 지급받지 아니한 사실이 인정되기는 하나, 피고인 D가 총장에서 사임한 이후에도 2017. 2.까지 총장 급여 명목으로 월 1,250만 원(지급총액)을 지급받아 온 점, 피고인 B는 피고인 D에 대한 급여 지급이 종료된 이후인 2017. 4.부터 월 1,000만 원 내지 1,500만 원을 총장 급여로 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 일정 기간 급여를 받지 아니한 것은 피고인 D에 대하여 총장 사임 이후 급여 명목의 돈을 지급한 것과 관련이 있어 보일 뿐, 이 사건 상여금 지급과는 무관한 것으로 보이므로, 피고인 B에게 급여를 지급하지 않았다는 사정만으로 피해자 법인에 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D는 피고인 A에게 차용금 명목으로 지급한 3억 원 중 대부분을 지인들로부터 차용하거나 전세보증금 등을 담보로 대출받아 마련하여 위 돈에 대한 이자 등을 부담하고 있었을 것으로 보이는데, 2016. 2. 19.경부터 피고인 A으로부터 이자도 제대로 지급받지 못하였음에도 지금까지 피고인 A에게 위 3억 원 및 이자 등의 지급에 대하여 아무런 독촉을 하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인 A, B가 피해자 법인의 재산을 온전히 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 위반하여 피고인 D에게 개인채무 변제 목적으로 상여금 명목의 돈을 지급하였고, 이로써 피해자 법인에 재산상의 손해도 발생하였음이 인정되고, 위 피고인들에 대하여 배임의 고의 또한 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A, B의 O에 대한 급여 과다지급 관련 업무상배임의 점에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조).

배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A, B는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, O에 대하여 지급된 급여는 객관적이고 합리적인 기준에 비추어 보아 적정한 수준에 비하여 과다하다고 평가되므로, 피고인 A, B가 친ᆞ인척인 O에게 적정한 수준을 과도하게 넘어선 급여를 지급한 행위는 피해자 법인의 회계를 적법하게 관리할 업무상 임무를 위반한 것이고, 위 피고인들에게 배임의 고의도 인정된다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

O은 피고인 A의 동생인데, H대학교에 근무하기 전까지 회사에 근무한 경력은 없었다. O은 2014. 9.경 계약직으로 채용되어 부속실에 근무하였는데, 엑셀 작업능력이 미흡해서 배워가면서 성적처리 업무를 하고 있고, 학생응대, 증빙서류 관리, 유인물 복사, 강의실 뒷정리 등 ‘잡무’(O이 조사 과정에서 스스로 사용한 표현이다)를 담당하였다.

O은 2016. 9.경 정규직으로 전환되었는데, 피고인 A은 수사기관에서 ‘실제 O에게 지급한 급여가 얼마인지 정확하게 모르지만, 연봉(수당 제외)을 임원수준, 처장급, 부속실장 직책으로 맞추어 2016년에는 8,000만 원, 2017년에는 6,000만 원 정도로 책정하였다.’라고 진술하였다. O에 대한 급여가 높게 책정된 이유에 관하여 위 피고인들은 O이 H대학교에서 이뤄지는 교육의 질을 높이는 중요한 업무를 하였기 때문이라고 주장하나 그 업무 내용을 구체적으로 살펴보면 앞서 O이 진술한 내용과 크게 다르지 않다.

O과 1년 동안 같은 사무실에서 근무하였던 AG는 검찰 조사에서 ‘급여를 얼마 받는지는 서로 공유하지 않아 정확히는 모르지만 O이 급여를 꽤 많이 받는다고 들었다. 따로 사회경력이나 보유한 자격증도 없는 주부였는데, 아무래도 피고인 A의 동생이라서 그 이상의 급여를 받았을 것이다.’라고 진술하였고, O 역시 검찰 조사에서 ‘스스로 생각하기에도 경력이나 전문성에 비하여 많은 급여를 받는 것 같다.’라고 진술하였다.

당시 부속실에는 O, AG, AN 3명이 근무하였다. AN는 예전부터 부속실에서 계속 근무해왔는데(O이 입사하기 전까지는 부속실에 혼자서 근무하였다), 아래 표와 같이 O과 AN의 급여(지급총액)를 비교하여 보면, O에 대하여 지급된 급여가 일반적인 부속실 근무 직원의 급여 수준을 훨씬 초과한다는 점이 드러난다(AG는 O과 같이 2014. 9.경 계약직으로 H대학교에 입사하기는 하였으나, 그전에 I에서 10년 이상 근무한 경력이 있고 학교 내에서 감사 업무도 겸임하였기 때문에 비교대상으로 삼기에 적당하지 않다).

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 17) 입사일인 2014. 9. 22.경부터 계산(단위 원, 이하 같다) 18) 2015. 1. 6.부터 2015. 2. 28.까지는 휴직 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 O은 검찰 조사에서 ’공휴일에도 수업을 하게 되어 있어서 강의와 관련된 직원들은 주중의 공휴일에도 출근해야 하는 경우가 있고, 그런 경우에는 휴가와 바꾸게 되어 있습니다. 그 이외에 토요일에 시험을 보는 경우에 관련 직원들이 주말에 출근하게 됩니다. 시험 등으로 공휴일에 출근해야 하는 경우 교학처 소속 직원들은 거의 대부분 출근합니다.‘, ’저는 평일에 야근한 적이 없다.‘, ’방학 때에는 초과근무하는 경우가 거의 없다.‘라고 진술하였으므로, 위와 같은 O의 진술 등에 비추어 O이 다른 직원들에 비하여 특별히 많은 업무량을 수행하였다고 보기 어려운 점, 2 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 O은 성적처리 업무, 학생응대, 증빙서류 관리, 유인물 복사, 강의실 뒷정리 등의 업무를 수행하였는데, 위와 같은 업무가 다른 업무에 비하여 특별히 중요하다거나 그 난이도가 높다고 보기 어려운 점 등을 보태어 보면, O에 대하여 지급된 급여는 객관적이고 합리적인 기준에 비추어 보아 적정한 수준에 비하여 과다하다고 평가되므로, 피고인 A, B가 친ᆞ인척인 O에게 적정한 수준을 과도하게 넘어선 급여를 지급한 행위는 피해자 법인의 회계를 적법하게 관리할 업무상 임무를 위반한 것이고, 위 피고인들에게 배임의 고의도 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A, B의 직업안정법위반의 점에 대한 판단

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘.감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A, B는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하고, 위 피고인들이 이 사건 응모자들로부터 차용금으로 지급받은 돈은 겸임교수 채용의 조건이나 그 대가로 볼 수 있으므로 관련성이 인정된다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

H대학교 겸임교수의 근로자성 인정 여부 H대학교의 겸임교수는 1 비전임교원 임용규정에 따라 임기 1년간 학교 측에서 배정하는 교과목 1과목(3학점, 주당 3시간, 오전ᆞ오후 중 3시간 선택) 또는 2과목(6학점, 주당 6시간, 오전ᆞ오후 각 시간)을 담당하며 주 1일 근무하고, 2 임금체계는 ‘기본급 30만 원 + 강의시간당 5만 원’으로서, 매월 90만 원(1과목 담당) 또는 150만 원(2과목 담당)을 고정급으로 지급받으며, 3 강의업무뿐만 아니라, 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 학생들의 출ᆞ결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무도 수행하고, 4 겸임교수는 H대학교의 시설 및 전산시스템(교직원시스템, NCS 학사정보시스템 등)을 이용하여 강의 또는 학사관리업무를 수행하며, 5 겸임교수의 강의업무는 그 특성상 제3자에게 이를 맡기는 것은 불가능한 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 의하면 H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다.

차용금 수수와 근로자 모집과의 관련성 인정 여부

피고인 C은 검찰 조사에서 ‘금전차용의 당사자는 F이다. F가 겸임교수들로부터 금전을 차용한 이유는 피고인 A이 이미 채무가 많고 신용도 좋지 않아서 금융기관 등으로부터

차용금 수수와 근로자 모집과의 관련성 인정 여부

피고인 C은 검찰 조사에서 ‘금전차용의 당사자는 F이다. F가 겸임교수들로부터 금전을 차용한 이유는 피고인 A이 이미 채무가 많고 신용도 좋지 않아서 금융기관 등으로부터 대출을 받을 수 없는 상황에서 F의 운영자금 내지 학원 개설자금이 필요했기 때문이다. 겸임교수로부터 금전을 차용하여 오면 3%의 수수료를 지급받는데, H대학교 산학협력단 명의 계좌로 차용금을 입금받으면 위 수수료를 공제한 나머지 금액을 즉시 F로 이체하였다. 위 차용금이나 수수료는 H대학교와는 아무런 관련이 없는 돈이기 때문에 별도로 회계처리하지는 않았다.’라고 진술하였다.

일부 응모자들은 검찰 조사에서 ‘채용 진행 과정에서 돈 이야기를 듣지 못하였는데, 비전임교원계약서를 받은 이후 피고인 C이 “여유가 되면 돈을 빌려 달라”라고 말해서 처음에는 거절하였다가 그 날 저녁 다른 응모자인 AO과 상의한 뒤 마음을 바꾸어 피고인 C에게 “어느 정도 액수를 해야 하느냐”라고 물으니 “3,000만 원을 빌려달라”라고 답하여 위 돈을 지급하였다. 피고인 A이 잘못되면 돈을 돌려받지 못할까 봐 걱정된다.’(AP), ‘피고인 A 등과 돈거래를 할 정도로 친분관계는 없다.’(AQ), ‘겸임교수 채용계약을 체결한 이후에 피고인 C이 3,000만 원을 빌려달라고 하였는데, 이를 거절하면 상당히 불편한 관계가 될 것 같아서 이에 응하였다.’(AR)라고 진술하고, 원심법정에서도 ‘겸임교수 채용 과정에서 C이 3,000만 원을 빌려줄 것을 이야기하였는데 당시 여유자금이 없어서 2,000만 원만 대여하기로 하였다. 직접적인 것은 아니었지만 돈을 빌려주지 않으면 겸임교수로 채용되지 못할 수 있다는 뉘앙스는 느꼈다.’(AS)라고 진술하였는바, 응모자들이 겸임교수 채용의 조건이 아니었다면 F 측에 3,000만 원을 대여하지 않았을 것임을 능히 짐작할 수 있다.

당시 H대학교 내부에서도 ’피고인 A이 겸임교수 채용의 조건으로 돈을 받고 있고, 피고인 C이 겸임교수를 영입하여 오면 그 대가로 일정 금액의 수수료를 받기 때문에 경쟁적으로 영입하고 있다.’라는 말이 공공연한 비밀처럼 퍼져있었던 것으로 보인다. 피고인 C 또한 검찰 조사에서 ’어떻게 3%의 수수료를 알고 금전차용을 하였는가요?’라는 질문에 대하여 ’그냥 어떻게 알게 되었습니다.’라고 대답하고 있어, 당시 H대학교 내 수수료를 목적으로 겸임교수 영입 경쟁이 만연하였음을 알게 한다.

이 사건 응모자들 중 채용의사를 철회한 AT를 제외한 나머지 18명은 모두 겸임교수로 채용되었다. 겸임교수들에 대한 차용금액은 대부분 3,000만 원으로 일정하고, 이자 역시 연 4%로 동일하다. F 측에서 겸임교수들에게 약정한 연 4%의 이자를 지급한 바는 없다. 차용기간 역시 1 ~ 3년으로 정하였는데 차용기간과 관계없이 계속하여 겸임교수 지위에 있으면 차용금을 반환하지 아니하고, 겸임교수에서 사직하면 그때 반환하였던 것으로 나타난다. 이러한 객관적인 사정들은 금전 차용과 겸임교수 채용 사이에 불가분의 관계가 있음을 강하게 뒷받침한다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 대학의 겸임교수가 학교 측으로부터 강의내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘ᆞ감독을 받지 아니하였거나 계약학부 운영에 관하여 재량권을 부여받았다고 하더라도 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그러한 사정만으로 근로자성을 부정할 수는 없는 점(위 대법원 2012다81609 판결 등 참조), 2 AU은 수사기관 및 원심 법정에서 ‘피고인 C이 사무실로 찾아왔고 “통상적으로 겸임교수들이 들어올 때 학교에 돈을 빌려주고 있다, 3,000만 원을 빌려달라”라고 하면서 임용계약에 필요한 서류를 주었다.’, ‘피고인 C이 “학교재정이 어려워 3,000만 원을 빌려주어야 하는데”라는 말을 여러 번 하였기 때문에 3,000만 원을 빌려주지 않으면 겸임교수로 채용되지 않을 것이라는 느낌을 받았습니다.’라고 진술하였고, AT는 원심법정에서 ‘겸임교수직을 신청할 때 돈을 장학금 형태로 기탁해달라고 하여 기탁하였다가 마음이 바뀌어 피고인 C에게 전화를 했더니 뉘앙스가 달라졌다. 이때 돈을 대여하는 것이 필수조건처럼 느껴졌다. 후임이 결정돼서 돈을 받아야 돌려줄 수 있다고 하였다. 그때 그게 필수조건인 것을 알았다.’라는 취지로 진술한 점, 3 피고인 A, B는 위 피고인들이 이 사건 응모자들로부터 얻은 경제적인 이익은 차용금 원금이 아니라 그에 대한 이자 상당액이라고 주장하나, 직업안정법 제47조 제5호에서는 ‘제32조를 위반하여 금품이나 그 밖의 이익을 취한 자’를 구성요건으로 정하고 있고, 직업안정법 제32조는 근로자를 모집하려는 자는 ‘어떠한 명목’으로든 응모자로부터 그 모집과 관련하여 ‘금품을 받거나’ 그 밖의 이익을 취하여서는 안된다고 정하고 있으므로, 위 피고인들이 차용금 명목으로 겸임교수 지원자들에게 돈을 수령한 이상, 위 피고인들이 수령한 돈 전액을 직업안정법위반죄의 위반금액으로 보아야 하는 점 등을 보태어 보면, H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하고, 위 피고인들이 이 사건 응모자들로부터 차용금으로 지급받은 돈은 겸임교수 채용의 조건이나 그 대가로 볼 수 있으므로 관련성이 인정되며, 위 피고인들이 수령한 돈 전액을 직업안정법위반죄의 위반금액으로 인정함이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 약속어음 발행, 공정증서 작성 관련 업무상배임미수의 점에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 H대학교의 설치 및 운영을 목적으로 하는 N을 설립하고, 2009. 3. 10.부터 2015. 4. 8.까지 위 법인의 이사장으로 근무한 사람으로, 이사장의 지위에서 N의 재산을 온전하게 보존하고 적정하게 관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A은 2013. 9. 13.경 개인적으로 소유한 서울 서대문구 AV, AW에 있는 I 건물 2개 동을 임대하면서 임차인 AX그룹 대표 P, 주식회사 AY과의 사이에 ‘임대기간 2013. 9. 23.부터 2018. 12. 31.까지, 임대보증금 60억 원 및 선급임차료 20억 원 순차 수령, 보증금 반환을 담보하기 위한 약속어음 발행 및 공증’ 등을 주요 내용으로 하는 부동산임대차계약을 체결하고, 그 무렵부터 2013. 12. 말경까지 위 P으로부터 받은 보증금에 대한 반환 채무를 담보하고 약정된 추가 금액을 받기 위하여, 위 약정에 따라 2013. 12. 31.경 서울 마포구 AZ에 있는 법무법인 BA 사무실에서, N의 이사장으로서 N의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이사회 결의를 거치지 않고 관할 감독기관의 허가를 받지도 아니한 채 부하직원인 AE을 통해 액면금 ‘15억 원’, 수취인 ‘주식회사 AY’, 발행인 ‘학교법인 N 이사장 피고인 A’, 지급기일 ‘2018. 12. 31.’로 하는 2013. 12. 31.자 약속어음 1장을 임의로 발행하고 이에 대한 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 위 약속어음과 공정증서를 임차인 P의 대리인이자 부하직원인 BB에게 교부하였다. 이후 피고인 A은 위 AE을 통해 다시 위 약정에 따라 2014. 7. 29.경 서울 서초구 BC에 있는 법무법인 BD 사무실에서 위와 같은 방법으로 N의 이사장 지위에 있음에도 불구하고 이사회 결의나 관할 감독기관의 허가를 받지 아니한 채 위와 같은 이유로 액면금 ‘15억 원’, 수취인 ‘주식회사 AY’, 발행인 ‘학교법인 N 이사장 피고인 A’, 지급기일 ‘2018. 12. 31.’로 하는 2014. 7. 29.자 약속어음 1장을 임의로 발행하고 이에 대한 강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 위 약속어음과 공정증서를 임차인 P의 대리인이자 부하직원인 BE에게 교부하였으나 위 각 약속어음이 유통되지는 아니하였다. 이로써 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여, P에게 약속어음 액면가 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, N에 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

관련 법리

배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다. 그런데 학교법인이 수표나 어음의 발행과 같은 채무부담행위를 함에 있어 사립학교법 제16조 제1항 제1호와 제28조 제1항에 의한 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받지 아니하였다면 그러한 수표나 어음은 법률상 효력이 없어 학교법인은 그 소지인에게 수표금 및 어음금을 지급할 의무가 없으므로, 그로 인하여 학교법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 않는다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조).

법인이 대표자의 불법행위로 인하여 손해배상의무를 지는 것은 그 대표자의 직무에 관한 행위로 인하여 손해가 발생한 것임을 요한다. 법인 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당하는바, 외관상 객관적으로 법인 대표자의 직무에 관한 것인지 여부는 법인의 목적, 대표자의 통상적 업무와 불법행위와의 관련 정도를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다9268 판결 등 참조).

법인의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 법인은 민법 제35조 제1항에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위반된 것이었다고 하더라도 외관상 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 한편 그 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에 손해배상책임을 물을 수 없고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. 법인 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우인지를 판단할 때에는 그 행위가 법령상의 제한을 위반한 것인지에 대한 상대방의 인식가능성, 상대방의 경험이나 지위, 쌍방의 종래의 거래관계, 당해 행위의 성질과 내용 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2024다229343 판결 등 참조).

법인의 대표자 등이 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우라도 그로 인하여 법인이 민법상 불법행위책임 등 법적 책임을 질 위험이 있다면 그와 같은 채무부담계약은 임무위배행위가 되어 배임죄가 성립하나, 이를 이유로 법인의 대표자 등에 대하여 배임죄의 죄책을 물음에 있어, 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 알거나 중대한 과실로 이를 알지 못하는 등 법인으로서는 민법상 불법행위책임 등도 부담하지 아니할 수도 있다고 의심할 만한 사유가 존재한다면, 이에 관해서는 검사가 채무부담계약의 상대방이 그 무효사유를 몰랐고 거기에 중과실이 없었다는 점까지 입증하여야 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도10287 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A의 이 사건 약속어음 발행 등의 행위는 업무상배임죄의 실행 착수행위로 인정되므로, N에 실제 손해가 발생하였다거나 손해 발생의 위험이 현실화되었는지 여부와 관계없이 피고인 A에 대하여는 업무상배임미수죄가 성립한다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 주장을 배척하였다.

피고인 A은 2013. 9. 13.경 P과 사이에 사실상 피고인 A의 소유(법률상으로는 피고인 A, B 공동소유)인 서울 서대문구 AV, AW 소재 학원 건물에 관하여 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 학원 임대차계약’이라 한다). 이 사건 학원 임대차계약의 보증금은 최초 60억 원이었는데, 피고인 A이 2013. 11. 15.자 추가 약정에서 정한 의무를 이행하지 아니하여 30억 원으로 감액되었다. P은 임대차보증금으로 2013. 10. 1.경 15억 원을, 2014. 5. 22.경 약 15억 원을 각 피고인 A 명의의 BF은행 계좌로 지급하였다.

그런데 P은 수사기관 및 원심법정에서 ‘피고인 A이 이 사건 학원 임대차계약 이후에 학원 건물에 추가적으로 담보를 설정하였다. 그래서 임대차계약을 해지하려고 하였다가, N이 보증금반환채무의 변제를 책임지겠다는 내용의 약속어음을 교부받기로 하고 임대차계약을 유지하였다. 피고인 A으로부터 H대학교의 기숙사를 짓는 데에 임대차보증금을 사용할 것이기 때문에 N 명의로 약속어음을 발행할 수 있다는 말을 듣고 진행한 것이고, 피고인 A이 N 내지 H대학교에 출연한 돈이 많았기 때문에 피고인 A의 보증금반환채무에 대하여 N이 연대보증을 하더라도 아무런 문제가 없다고 생각하였다.’라고 진술하였다.

이 사건 학원 임대차계약서상 임대인을 ‘I 및 N 이사장 피고인 A’이라고 표시한 이유도 N과 피고인 A을 사실상 동일시하였거나 적어도 N이 피고인 A이 부담하는 임대차보증금 반환채무를 담보하려는 목적이었던 것으로 보이고, P은 검찰 조사에서 ‘만약에 임대차보증금을 반환받지 못하면 N 소유의 미니텔 건물을 대물로 변제받거나, 피해자 이사회에 P 측 이사를 추천할 생각이었다.’라고도 진술하였다.

결국 이 사건 약속어음 발행 등의 행위는 피고인 A이 부담하여야 할 보증금 반환채무를 N에 전가하는 것으로 피고인 A의 N의 이사장으로서의 임무위배행위에 해당하고, 이 사건 약속어음 발행 경위 및 피고인 A이 이 사건 약속어음을 교부하면서 약속한 변제 방안, P으로서는 피고인 A은 물론 N의 재산을 담보로 피고인 A과 사이에 이 사건 학원 임대차계약을 유지하였던 것이고, 피고인 A 역시 이를 이용하여 이 사건 약속어음의 발행 등 행위에 나아간 것으로 보이는 점, P은 현재까지도 피고인 A으로부터 보증금 등을 반환받지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 위와 같은 행위로 인하여 N에 재산상 손해가 발생할 수도 있다는 것을 충분히 인식한 상태에서 위와 같은 임무위배행위에 나아간 것으로 판단된다.

이 법원의 판단 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약속어음 발행의 상대방인 P이 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받지 않은 이 사건 약속어음 발행 등에 관하여 법률상 무효사유가 존재한다는 사정을 몰랐고 그러한 사정을 모른 데 대하여 중과실이 없었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, N이 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 업무상배임죄(미수죄 포함)는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인 A은 N 명의로 이 사건 약속어음을 발행하고, 공정증서를 작성함에 있어서 사립학교법 제16조 제1항 제1호와 제28조 제1항에 의한 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받지 아니하였는바, 이 사건 약속어음은 법률상 효력이 없어 N은 P에게 약속어음금을 지급할 의무가 없으므로, 그로 인하여 N이 민법상 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없어 업무상 배임죄는 성립하지 않는다.<19> 나) 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약속어음 발행의 상대방인 P이 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받지 않은 이 사건 약속어음 발행 등에 관하여 법률상 무효사유가 존재한다는 사정을 몰랐고 그러한 사정을 모른 데 대하여 중과실이 없었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 N이 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 19) 제1 원심이 피고인 A에 대한 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하면서 인용한 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결은 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행한 사안에 관한 것으로 이러한 경우 약속어음의 효력이 상대방의 선의 또는 무과실 여부에 따라 결정되고 약속어음이 유통되어 소지인에 대하여 인적관계로 인한 항변으로 대항할 수 없게 될 수도 있는바, 이 판결은 사립학교 대표자가 이사회의 결의와 관할청의 허가 없이 약속어음을 발행하여 그 약속어음이 무효인 이 사건의 사안에 적용하기 부적절하다. 업무상배임죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.

이 사건 약속어음의 발행과 공정증서 작성은 이 사건 학원 임대차계약에 따라 피고인 A이 P으로부터 받은 임대차보증금 30억 원을 담보하기 위하여 P의 요청에 따라 이루어진 것인데, 이 사건 학원 임대차계약은 N이 아닌 피고인 A 개인 명의로 체결된 것이고, 이 사건 학원 임대차계약의 목적물인 건물도 피고인 A, B 명의로 되어 있었으며, P이 수사기관에서 ‘피고인 A 개인이 N 재산을 대상으로 임의로 채무를 부담하게 하는 행위에 대해서 알고 있었지만, 피고인 A이 임대차보증금을 H대학교 기숙사를 건축하는 데 사용한다고 해서 그 말을 믿었을 뿐이고, 임대차보증금을 구체적으로 어느 용도로 사용하는가에 대해서는 제가 관여할 사항이 아니라고 생각한다.’라고 진술한 점 등에 비추어 P도 피고인 A 개인의 채무에 대하여 N 명의의 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성한다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다.

P은 주식회사 AY, K, BG를 계열사로 둔 AX그룹의 회장으로서 오랜 기간 회사를 운영해온 것으로 보이는데, 이 사건 약속어음의 액면금은 각 15억 원이고, 두 차례에 걸쳐 발행되어 합계 30억 원에 이르는 상당이 큰 금액이므로, 적어도 이 사건 약속어음 발행 등에 대하여 N의 이사회 결의 등을 요한다는 사정을 인식하였을 가능성이 매우 높고, 실제로 P은 원심법정에서 ‘회사에 이사회 결의가 필요하다면 다 받고 해주지 않았겠냐 생각을 했다.’라고 진술하기도 하였다.

K에는 법무팀이 따로 있었던 것으로 보이는데(이 사건 약속어음에 대한 공정증서 작성 당시 P의 대리인인 BB은 K의 법무팀장이다), P은 위와 같은 회사의 임직원 또는 외부의 법률 전문가를 통해 손쉽게 관계 법령 등을 확인하여 이 사건 약속어음의 발행을 하기 위하여 학교법인의 이사회 결의 등이 필요하다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다.

피고인 A의 배임수재의 점에 대한 판단

관련 법리

배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결 등 참조).

배임수재죄 또는 배임증재죄에서 수재자가 증재자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 부정한 청탁의 대가로 증여받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수재자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수재자가 증재자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수재자와 증재자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수재자의 차용 필요성 및 증재자 외의 자로부터의 차용 가능성, 수수한 돈의 액수 및 용처, 증재자의 경제적 상황 및 증재와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수재자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증재자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7924 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A과 피고인 D 사이에 피고인 D를 H대학교 총장으로 임명하는 등에 관한 부정한 청탁이 존재하였고, 피고인 A은 그 대가로 3억 원을 교부받았음이 인정된다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 주장을 배척하였다.

피고인 A은 2014년 말경 BH은행 대출연체금을 상환하기 위하여 3억 원 정도가 필요한 상황이었다. 피고인 A은 H대학교 교수들 중에서 연배가 높아 총장을 할 만한 BI, 피고인 D 중 BI에게 먼저 3억 원을 빌려달라고 제안하였다가 거절당하자 피고인 D에게 3억 원을 빌려달라고 하였는데, 당시 상황에 관하여 피고인 A은 수사기관에서 ‘급한 마음에 돈을 빌려주면 총장을 시켜주겠다.’라는 취지의 말도 하였다고 진술한 바 있다. 피고인 A은 피고인 D로부터 3억 원을 차용할 당시 피고인 D에게 ‘총장의 지위에 있으면 상환받는 데 문제가 없다. 예를 들어 총장직에서 물러날 때 위로금이라도 지급할 수 있으니 불안해하지 말고 돈을 빌려 달라.’라고 말하기도 하였다.

피고인 D는 당시 보유하고 있던 여유자금 3,000만 원에다가 주택담보 대출금, 가족들로부터 빌린 차용금 등으로 2억 7,000만 원을 더하여 피고인 A에게 교부하였다. 피고인 A은 피고인 D로부터 지급받은 3억 원을 전부 개인채무의 변제에 사용하였고, 피고인 D도 총장이 된 후 연봉 1억 5,000만 원 상당을 받았을 뿐 아니라(이는 조교수 시절 연봉 6,500만 원의 2배에 이르는 금액이다) 다른 전문대학 총장과 비슷한 수준으로 판공비 카드, 운전기사와 차량 제공 등 유ᆞ무형의 혜택을 보았다. 이러한 피고인 D의 대여 당시 경제적 상황, 결과적으로 피고인과 D의 이해관계가 맞아떨어진 정황 등에 비추어 보면, 피고인 D가 총장 임명과는 무관하게 피고인 A에게 위 돈을 대여하였다고 보기는 어렵다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 대출연체금을 상환하기 위하여 3억 원이 필요했던 피고인 A이 피고인 D로부터 3억 원을 차용하면서 H대학교 총장의 임명을 부탁받은 것은 사립대학교 총장 임명의 공정성 및 청렴성을 해하는 것으로서 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁으로 인정하기에 충분하고, 설령 피고인 D가 총장이 될 만한 자격을 갖추었다고 하더라도 달리 보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 피고인 A은 피고인 D로부터 3억 원을 부정한 청탁의 대가로 차용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 B의 근로기준법위반의 점에 대한 판단

관련 법리

임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 그 고의가 있었다고 인정하기 어렵다 할 것인데(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 등 참조), 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급 거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도12730 판결 등 참조).

사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정들에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장 · 야간 · 휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장 · 야간 ·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조).

근로기준법위반의 고의 인정 여부

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 B에 대하여 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반의 고의를 인정할 수 있다고 판단하여 피고인 B의 이 부분 주장을 배척하였다.

제1 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

H대학교는 2016. 2. 17. ‘대학구조조정규정’을 제정하였는바, 그 주요 내용은 ‘재학생 충원율 등을 기준으로 구조조정(학과 정원 감축 및 학과 통ᆞ폐합) 대상학과를 선정하고, 폐과가 확정되거나 책임시수에 미달한 교원의 급여를 삭감’하는 것이고, 2016학년도 1학기부터 시행되었다(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다).

이 사건 규정은 구체적으로 ‘주당 교수시간이 책임시수에 미달된 비율(이하 ’책임시수 미달률‘이라 한다)이 25% 이하일 경우 급여의 80%, 25%를 초과하고 50% 이하일 경우 급여의 60%, 50%를 초과할 경우 급여의 50%만을 지급한다.’라고 정하였고, 이후 위 규정은 2016. 8. 11. 및 2016. 12. 30. 각 개정되어 ‘책임시수 미달률이 25% 이하일 경우 급여의 80%, 25%를 초과하고 50% 이하일 경우 급여의 60%, 50%를 초과하고 75% 이하일 경우 급여의 40%, 75%를 초과할 경우 급여의 20%만을 지급한다.’라고 정하였다(위 각 개정 규정은 각 개정일에 시행된 것으로 보이고, 이하 위 개정을 순서대로 ‘제1차 개정’ 및 ‘제2차 개정’이라 한다).

H대학교에서는 2017. 2. 13. 이 사건 규정의 제정 및 제1, 2차 각 개정에 대한 사후추인을 안건으로 하는 찬반투표를 실시하였고(이하 ‘이 사건 찬반투표’라 한다), 투표권이 있는 교원 47명(총 교원 50명 중 신임교원 3명을 제외한 나머지) 중 41명이 참석하여, 이 사건 규정의 제정 및 제1차 개정에 대하여는 각 ‘찬성 22표, 반대 19표’, 제2차 개정에 대하여는 ‘찬성 21표, 반대 20표’로 각 안건이 모두 부결되었다.

H대학교 교무처장 BJ는 2017. 2. 16. 교원들에게 ‘위 찬반투표와 관련하여 투표권이 있는 전임교원을 사회자의 강요에 의하여 퇴장시키거나 투표권을 포기하게 한 문제점이 발견되었고, 토론회가 길어지고 투표시간이 정해져 있지 않아 본의 아니게 투표에 참여하지 못한 전임교원들 중 일부 교원이 이의제기를 하여 재투표를 실시할 예정이다.’라는 취지의 이메일을 발송하였다.

근로자 BK 등은 위 BJ의 이메일을 받은 다음,

H대학교 교무처장 BJ는 2017. 2. 16. 교원들에게 ‘위 찬반투표와 관련하여 투표권이 있는 전임교원을 사회자의 강요에 의하여 퇴장시키거나 투표권을 포기하게 한 문제점이 발견되었고, 토론회가 길어지고 투표시간이 정해져 있지 않아 본의 아니게 투표에 참여하지 못한 전임교원들 중 일부 교원이 이의제기를 하여 재투표를 실시할 예정이다.’라는 취지의 이메일을 발송하였다.

근로자 BK 등은 위 BJ의 이메일을 받은 다음, 2017. 2. 17.경 BJ 및 교원들에게 ‘그날 토론은 이 사건 규정에 관한 AM의 설명이 끝난 뒤 1시간 30분 정도(오후 4:10부터 5:40까지) 이루어졌는데 안건의 중요성에 비추어 토론시간이 길다고 볼 수 없고, 투표시간은 토론이 끝난 뒤로 정해져 있었다. 토론회나 투표시간에 대하여 아무런 이의제기도 없었다. 투표권이 있는지 여부를 다툰 교원들에 대하여는 BJ가 투표권이 없다고 말하였다. 결국 위 찬반투표 과정에는 아무런 하자가 없다.’라는 취지로 재투표 실시에 반대한다는 내용의 이메일을 발송하였다.

H대학교에서는 2017. 2. 21. 및 2017. 2. 27. 이 사건 규정의 제정 및 제1, 2차 각 개정에 대한 사후추인을 안건으로 하는 찬반투표를 다시 실시하였고(이하 ‘이 사건 재투표’라 한다), 이 사건 규정의 제정 및 제1차 개정에 대하여는 각 ‘찬성 30표, 반대(불참 포함) 17표’, 제2차 개정에 대하여는 ‘찬성 33표, 반대(불참 포함) 17표’로 각 안건이 모두 가결되었다.

이 사건 규정은 교원들에게 지급하는 급여를 비롯한 근로조건에 관한 사항을 규율하기 위하여 마련된 것으로서 근로기준법 제94조의 적용을 받는 취업규칙에 해당하고, 위 규정의 제정 및 개정에 따라 책임시수에 미달한 교원의 급여액이 감소하게 되므로 이는 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경이라 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 위 규정의 제정 및 개정에 있어 사전에 교원들 과반수의 동의를 받지 아니하였음은 명백하다.

나아가 근로자들이 취업규칙의 불이익한 변경에 대하여 사후에 추인하는 것이 허용되기는 하나(대법원 1995. 4. 21. 선고 93다8870 판결 등 참조), 앞서 본 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음 각 사정들 즉, 1 이 사건 찬반투표에서 이 사건 규정의 제정 및 각 개정에 대한 사후추인의 안건이 모두 부결되었음에도 불구하고, 불과 1주일여 만에 이 사건 재투표가 실시된 점, 2 위 BJ의 2017. 2. 16.자 이메일 내용과 달리 이 사건 찬반투표에 절차상 하자가 존재한다고 보기 어렵고, BK를 비롯한 교원들이 재투표 실시 자체에 대하여 반대한다는 의사를 표명한 점, 3 피고인 B 측은 이 사건 재투표에 앞서 일부 교원들을 개별적으로 접촉하여 구조조정에 찬성하는 의견을 밝혀달라고 요청하였고, 33명의 교원들로부터 사전에 의견제출서를 받은 것으로 보이는 점, 4 이 사건 찬반투표와 달리 이 사건 재투표 과정에서는 교원들 사이에 찬반의견을 교환하는 절차가 생략된 채 개별적으로 동의서를 제출받는 절차만 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 규정의 제정 및 개정에 적법한 사후추인이 있었다고 볼 수도 없다.

피고인 B는 이 사건 규정이 제정된 이후인 2016. 9. 1.자 및 2017. 9. 1.자로 재임용된 일부 근로자들은 이 사건 규정에 동의한 것이므로 위 각 재임용된 날부터 이 사건 규정이 적용된다고 주장한다. 그러나 제1 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위 재임용된 일부 근로자들의 임용기간은 형식에 불과한 것이고 이들과 N 사이에는 연쇄적 근로관계에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되므로 위 근로자들에 대하여도 이 사건 규정이 적용될 수 없다.

H대학교의 2016. 8. 11.자 교원인사규칙의 개정으로 교원의 재임용시기(제23조)가 매년 4. 1.에서 매년 9. 1.로 변경됨에 따라 근로자 T, V, Z, AB, AC(이하 ‘근로자 T 등’이라 한다)은 2016. 3. 31. 기존 임용기간이 만료되었음에도 불구하고 2016. 8. 31.까지 재임용이 이루어지지 않은 상태였는데, N은 위 기간(2016. 4. 1.부터 2016. 8. 31.까지)을 근로자 T 등의 재직기간에 합산 처리하였고, 근로자 T 등이 2016. 9. 1.자로 당연히 재임용될 것을 전제로 위 기간 동안 위 근로자들의 강좌를 개설하고 강의를 담당하도록 하였다.

N은 2016. 4. 1. 재임용대상자가 아닌 다른 교원들과 마찬가지로 근로자 T 등과 급여계약을 체결하면서 급여계약기간을 ‘2016. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지’로 정하였는데, 이는 이들의 재임용기간인 ‘2016. 9. 1.부터 2017. 8. 31.까지’와는 무관하다.

근로자 T, V는 각 2005. 3.경, 근로자 Z은 2012. 3.경, 근로자 AB, AC은 각 2007. 3.경 각 신규임용된 이래 2016. 3. 31.까지 임용계약이 계속하여 반복 갱신되어 왔고, 위 2016. 9. 1. 이전까지 다른 교원들 역시 재임용을 거부당한 사례가 없었으며, 2017. 9. 1.자 재임용심사에서도 근로자 T, V, AB, AC, Z, AA, Q, R은 모두 재임용이 되었다.

피고인 B는 또한 이 사건 규정의 제정 및 개정이 사회통념상 합리성이 인정되므로 유효하다고 주장한다. 그러나 1 사회통념상 합리성을 인정하는 것은 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 그 동의를 받도록 한 근로기준법을 사실상 배제하는 것이므로 제한적으로 엄격하게 해석하여야 하는 점, 2 이 사건 규정이 제정되기 전 교원의 책임시수가 9시간에서 12시간으로 늘어났고, 이 사건 규정으로 인하여 책임시수에 미달한 교원들이 받는 급여는 적게는 20%에서 많게는 80%까지 삭감되는 결과가 초래되는바 이로 인하여 근로자들이 받는 불이익이 심각한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정의 제정 및 개정이 그 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 볼 수 없다.

이 사건 규정의 제정 과정에서 사전에 근로자들 과반수의 동의를 받지 아니한 점, 이 사건 규정의 사후추인을 위하여 이루어진 찬반투표의 결과도 ‘부결’이었던 점, 그럼에도 피고인 B는 이 사건 재투표의 실시 및 과정에 적극적으로 개입하여 별다른 토론 절차 없이 형식적인 찬성 의결을 하게 한 점, 피고인 B는 근로감독관 조사 당시 ‘이사회 결의를 거쳐 이 사건 규정을 제정하였기 때문에 적법하다.’라는 취지의 답변만 하였을 뿐, 달리 이 사건 규정이 유효하다고 믿을 만한 어떠한 합리적인 근거도 제시하고 있지 못하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B에 대하여 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반의 고의를 인정할 수 있다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 교육공무원임용령 제5조의2의 규정에 의한 임용기간이 학기 도중에 만료되는 경우에는 그 기간이 만료되는 날이 속하는 학기의 말일을 임용기간의 만료일로 보고(교육공무원임용령 제5조의3 제2항), 근무기간에 관하여는 국립대학.공립대학의 교원에게 적용되는 관련 규정이 사립대학에도 준용되므로(사립학교법 제53조의2 제3항 단서), 근로자 T 등의 임용기간은 2016. 3. 31. 만료된 것이 아니라 학기의 말일인 2016. 8. 31. 만료된 것으로 보아야 하긴 하나, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 N은 근로자 T 등과 급여계약을 체결하면서 2016년 급여계약기간을 ‘2016. 4. 1.부터 2017. 3. 31.까지’로 정하였고, 근로자 T 등 및 AA, R과의 2017년 급여계약도 ‘2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지’로 정하여 이들의 재임용기간과 무관하게 정하였으며, 근로자 AA은 2004. 3.경, 근로자 T, V는 각 2005. 3.경, 근로자 AB, AC, Q은 각 2007. 3.경, 근로자 R은 2009. 9.경, 근로자 Z은 2012. 3.경 각 신규임용된 이래 2016. 3. 31.까지 임용계약이 계속하여 반복 갱신되어 왔고, 2016. 9. 1. 이전까지 다른 교원들 역시 재임용을 거부당한 사례가 없었으며, 2017. 9. 1.자 재임용심사에서 모두 재임용이 된 것 등 나머지 사정들에 비추어 보더라도 2016. 9. 1.자 및 2017. 9. 1. 재임용된 근로자들의 임용기간은 형식에 불과한 것이고 이들과 N 사이에는 연쇄적 근로관계에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 점, 2 관련 민사판결<20>에서 N은 피고인 B와 동일한 취지로 주장하였으나, 이 사건 규정의 제정 및 개정에 대한 적법한 사후추인이 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 규정이 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성도 인정되지 않으며, 2016. 9. 1.자로 재임용된 근로자들과 N 사이에 연쇄적 근로관계에 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있으므로 위 근로자들이 이 사건 규정에 따른 근로조건을 수용하고 새로이 근로관계를 갖게 되었다고 보기 어렵다는 이유로 그 주장이 배척된 바 있고, 이 사건에서 관련 민사판결과 달리 볼 만한 다른 사정이 없는 점, 3 관련 민사판결이 2022. 4. 1. 확정되긴 하였으나, 제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 이 사건 규정의 제정 과정, 이 사건 규정의 사후추인 찬반투표의 결과에도 불구하고, 피고인 B는 이 사건 재투표의 실시 및 과정에서 적극적으로 개입하여 별다른 토론 절차 없이 형식적인 찬성 의결을 하였고, 달리 이 사건 규정이 유효하다고 믿을만한 어떠한 합리적인 근거도 제시하 20) 서울고등법원 2021. 11. 24. 선고 2020나2027349 판결(위 판결은 대법원 2022. 3. 31. 2021다308474 판결에 의하여 심리불속행 상고기각 확정되었다) 고 있지 못하고 있으므로, 위와 같은 사정만으로 피고인 B의 근로기준법위반의 고의를 부정하기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 피고인 B에 대하여 임금 등 미지급으로 인한 근로기준법위반의 고의를 인정할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자 Q, R의 급여액 산정에 대하여

근로자 Q

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 근로자 Q에 대한 미지급 임금액의 범위를 근로자 Q과 N 사이에 2015. 3.경 체결된 급여계약에서 정한 월급여액을 기준으로 산정하였다.

이 법원의 판단 제1 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 근로자 Q은 2016. 4.경 N과 사이에 급여계약서를 작성하고, 그에 서명한 사실은 인정되나, 아래에서 볼 바와 같이 이 사건 규정 제정 전인 2015년도 급여계약의 월급여액을 기준으로 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 임금액의 범위를 산정하는 것이 타당하므로, 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자 R

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 근로자 R에 대한 미지급 임금액의 범위를 자격 및 연구수당을 포함하여 산정하였다.

이 법원의 판단 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 연구수당은 그것이 어떤 실적에 따른 실비변상의 것이 아니라 위 대학교원에게 일반적으로 일정액(연구수당은 교원의 직급에 따라)을 정기적 계속적으로 지급하여 온 경우 이는 근로의 대가인 급여로 봄이 상당한데(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결 등 참조), 근로자 R에게 지급된 자격 및 연구수당은 실적에 따른 실비변상이 아닌 일반적으로 매달 일정액이 정기적, 계속적으로 지급된 것으로 보이는 점, 2 교원보수 및 복무규정 제5조 제3항에서는 ‘연구비는 교원의 교육.연구활동 등 제반 활동에 소요되는 급여로서 각 개인별 월정액으로 정하되 그 수준은 제반 사항을 참조하여 예산의 범위 내에서 결정한다.’라고 정하고 있고, 이 사건 급여계약 제3조에서는 ’급여총액은 연봉(기본급여, 식대, 자격 및 연구지원비)과 기타 수당(학생 지도수당, 보직수당, 고시반 지도수당 등)을 포함하는 금액으로 한다.’라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 자격 및 연구지원비는 근로의 대가인 급여로서 R의 월급여액을 산정함에 있어서 포함되어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

주당 교수시간 초과 강의(연장근로 수당) 관련 포괄임금제 주장에 대하여

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 제1 원심판결의 근로자들이 각 체결한 근로계약이 포괄임금제의 적용을 받는다고 볼 수 없고, 피고인 B가 제1 원심판결의 근로자들에 대하여 이 부분 연장근로수당을 지급하지 아니한 이유가 포괄임금제 계약이 유효하다고 믿었기 때문이라고 볼 수도 없으므로, 피고인 B에 대하여 이 부분 연장근로수당의 미지급에 관한 근로기준법위반의 고의도 인정된다고 판단하여 피고인 B의 이 부분 주장을 배척하였다.

H대학교 강사료지급규정은, 종전에 ‘교원의 책임시수는 주당 9시간으로 한다(제3조 제1항). 초과강사료는 9시간 초과의 경우 시간당 2만 원, 12시간 초과의 경우 시간당 3만 원’이었다가, 2015. 2. 6. ‘교원의 책임시수는 주당 12시간으로 한다(제3조 제1항). 초과강사료는 12시간 초과의 경우 시간당 3만 원’으로 개정되었다. 이처럼 책임시수가 늘어난 것은 근로시간을 연장한 것이어서 결과적으로 초과강사료가 삭감되는 것이고, 이후 제정된 이 사건 규정과 더불어 책임시수에 미달한 교원들의 임금(기본급)까지 삭감되는 결과를 초래하는바, 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경에 해당한다. 그런데 이에 대하여 교원들의 동의를 받지 아니하였음이 명백하므로 위 강사료지급규정의 개정은 효력이 없고, 피고인 B는 개정되기 전의 규정에서 정한 지급기준에 따라 주당 9시간 초과의 경우 초과강사료를 지급하여야 한다.

제1 원심판결의 근로자들이 각 체결한 근로계약이 포괄임금제의 적용을 받는다고 볼 수 없고, 피고인 B가 제1 원심판결의 근로자들에 대하여 이 부분 연장근로수당을 지급하지 아니한 이유가 포괄임금제 계약이 유효하다고 믿었기 때문이라고 볼 수도 없으므로, 피고인 B에 대하여 이 부분 연장근로수당의 미지급에 관한 근로기준법위반의 고의도 인정된다.

H대학교 교원들의 출ᆞ퇴근시간이 지문인식기를 통하여 기록되어 당해 교원들의 인사고과에 반영되어 왔던 것으로 보이는바, 교원들의 근로형태가 반드시 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

H대학교 교원보수 및 복무규정은 교원의 보수를 ‘연봉과 기타 각종 수당을 합산한 금액’이라고 정하고 있고(제3조 제1호), 초과강의수당, 학생상담수당, 보직수당, 특강수당, 계절학기수당 등을 개별적으로 정하고 있다(제9조 내지 제13조). 또한 강사료지급규정에서도 전임교원이 책임시수를 초과하여 강의한 경우 초과한 시간만큼 초과강사료를 지급한다고 규정하면서(제4조 제1항), [별표1]에서 구체적인 초과강사료를 정하고 있다.

근로자 AD, BL 등은 위와 같이 강사료지급규정이 개정된 직후 이메일 등을 통하여 그 내용이 부당하고 교원들의 동의도 받지 않았음을 주장하였고, 피고인 B도 그와 같은 내용을 알고 있었다고 보인다.

제1 원심판결의 근로자들은 위와 같이 강사료지급규정이 개정되어 주당 책임시수가 종전 9시간에서 12시간으로 늘어나기 전에는 초과강사료를 지급받은 것으로 나타난다. 또한 근로자 AB은 근로감독관 조사에서 ‘2019년도 1학기에 6과목(주당 18시간)을, 2학기에 5과목(주당 15시간)을 담당하여 각 4과목(주당 12시간)을 초과한 2과목 및 1과목에 해당하는 수당은 지급받았다.’라고 진술하였다(AB이 지급받았음을 자인하는 부분은 이 사건 공소사실에서 제외되었다).

다만, 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 연장근로수당액을 계산함에 있어서는, 이 부분 공소사실에서 ‘1시간당 3만 원’으로 계산한 것과 달리, 위 개정 전 강사료지급규정에서 ‘9시간 초과 12시간 이하의 경우 1시간당 2만 원, 12시간 초과의 경우 1시간당 3만 원’으로 정한 지급기준에 따라 계산되어야 한다.

이 법원의 판단 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 임대차보증금 관련 업무상횡령의 점에 대한 판단

관련 법리

업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결).

대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인 A은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 불법영득의 의사로 피해자 F가 임차인(전차인)으로부터 보증금 명목으로 지급받은 4억 4,900만 원을 개인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였음이 인정된다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 주장을 배척하였다.

피해자 F는 2018. 11. 21.경 및 2018. 11. 28.경 각 임대차(전대차)계약을 체결하고, 같은 날 보증금의 계약금 명목으로 2억 원 및 7억 원을 임차인(전차인)들로부터 지급받았다. 그리고 피고인 A은 위 각 보증금을 지급받은 직후인 2018. 11. 21.부터 2018. 12. 6.까지 총 5회에 걸쳐 합계 4억 4,900만 원을 피해자 F 명의 계좌에서 BM 명의 계좌로 송금하였고, 이후 생활비, 주거지의 보증금 및 인테리어비용, 월세 등으로 위 돈을 전액 소비하였다.

위와 같은 금원 이체의 시기나 소비 행태에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자 F의 돈을 BM의 계좌로 송금한 목적은, 피고인 A에 대한 채권자들의 강제집행을 피하여 위 보증금을 피해자 F의 책임재산으로 보존하려는 것이 아니라, 오히려 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하기 위한 것으로 볼 수 있다.

피고인 A은 수사기관에서 조사를 받을 당시, 처음에는 S과 입을 맞추어 ‘피해자 F 명의 계좌에서 S 명의 계좌로 돈을 송금한 이유는 피해자 F가 S에게 돈을 대여하였기 때문이다.’라고 진술하면서 그에 부합하는 금전소비대차계약서도 만들어냈다가, 이후 S이 피해자 F로부터 돈을 차용한 사실은 없다고 진술을 번복하자, 피고인 A은 ‘세입자가 월차임을 정상적으로 납입하지 않고 있어 보증금에서 상계처리하여 보증금을 반환하지 않아도 될 것이라 생각하여 이를 임의 소비하였고, 피해자 F를 운영하면서 지급받지 못한 돈이 있어 이를 회수하는 명목 즉, 저에 대한 미지급금과 상계처리할 목적으로 피해자 F의 돈을 임의로 사용하였다.’라고 진술을 변경하기도 하였다.

피고인 A은 피해자 F의 대차대조표 및 손익계산서를 들면서 피고인 A이 피해자 F에 채권이 있음을 주장하고 있으나, 위 재무제표는 사실상 피해자 F의 법인세 신고에 필요하여 작성된 것이고, 외부인(공인회계사 등)에 의하여 감사를 받은 것도 아니어서 그 작성의 진실성, 정확성 등이 충분히 담보되지 않는다. 피고인 A도 경찰 조사에서 ‘세무사 사무실에서 회계처리를 한 후 돈이 맞지 않은 부분을 모두 미지급금으로 처리한 것이고, 피해자 F의 재무제표상 미지급금이 피고인에 대한 미지급금이라는 점에 관한 증거자료는 없다.’라고 진술한 바 있다. 나아가 설령 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A의 피해자 F에 대한 채권이 존재한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 내부적인 절차를 거치거나 또는 적법한 회계처리를 하지 아니한 채 피해자 F 소유의 돈을 개인 용도로 사용한 이상 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

이 법원의 판단 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B가 수사기관에서 ‘계약직 직원의 연봉은 2,500만 원 정도이다.’라고 한 진술한 바 있으나, 그러한 진술만으로는 O에 대한 적정 급여가 2,500만 원 상당이라고 인정하기 부족하고, 달리 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보아도 O에 대한 이 부분 공소사실 기재 기간 동안의 적정한 급여가 7,084만 원이라고 인정하기는 어렵다. 따라서 구체적인 손해액을 이 부분 공소사실 기재와 같이 O이 실제 지급받은 급여 231,336,530원과 70,840,000원의 차액인 160,490,000원 상당으로 인정할 수는 없다고 판단하여 피고인 A, B의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단 제1 원심이 설시한 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 O과 AN가 같이 H대학교 부속실에서 근무하였긴 하지만 그 업무의 내용, 업무량 등에 있어서 차이가 있으므로 O에 대한 적정 급여가 29,668,000원 상당이라고 인정하기 부족한 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 O에 대한 급여 과다지급과 관련하여 구체적인 손해액이 이 부분 공소사실 기재와 같이 O이 실제 지급받은 급여 231,336,530원과 70,840,000원의 차액인 160,496,000원이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 봄이 타당하다. 따라서 제1 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 배임수재의 점에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 은행에 대한 대출연체금을 갚지 못하여 자신의 I 건물이 경매로 넘어갈 위기에 놓이게 되자, 2014. 11. 하순경 고양시 일산서구 BN 아파트 인근에 있는 상호 불상의 주점에서, 당시 H대학교 상법 조교수였던 피고인 D로부터 ‘이사장님(피고인 A)이 제안한 3억 원을 빌려주겠으니 재임용을 시켜주고 H대학교 총장으로도 임명해 달라’는 취지의 말을 듣고 이를 승낙한 후 차용금 명목으로 2014. 12. 3.경, 2014. 12. 17.경 불상의 장소에서 각 1억 원을 피고인 A 명의의 BF은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았고, 같은 명목으로 2015. 2. 3.경 고양시 일산동구 장항동에 있는 고양지원 앞에서 AE을 통해 1억 원이 든 AK(D의 처) 명의의 BF은행 통장(계좌번호 2 생략), 현금카드, 비밀번호를 건네받아, 합계 3억 원 상당을 차용금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인 A은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다.

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 D로부터 부정한 청탁의 대가로 ‘3억 원 자체’를 지급받은 것임이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수는 없다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인 A(대리인 AE)과 피고인 D 사이에는 1 2014. 12. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 1억 원, 변제기일은 2017. 12. 31., 이자 및 지연손해금은 2014. 12.부터 매월 30일 연 5.6%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원을 송금하고, 2 2014. 12. 17.자 금전소비대차계약 공정증서[대여금은 101,166,720원, 변제방법은 2015. 3.부터 매월 25일에 57회에 걸쳐 분할 상환(1 ~ 56회는 1,774,854원, 57회는 1,774,896원), 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 25일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용]를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원을 송금하였으며, 3 2015. 2. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 1억 원, 변제기일은 2018. 2. 13., 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 말일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원이 입금된 AK 명의의 통장 등을 교부하였다.

피고인 A은 위 각 금전소비대차계약 공정증서에 기재된 대로 2015. 2. 6.부터 2016. 2. 29.까지는 피고인 D에게 원금 및 이자 합계 19,628,198원을 변제하기도 하였다. 2015. 10.경부터 몇 달 동안 변제가 이루어지지 않았는데, 당시 AK이 피고인 D에게 공정증서에 기하여 강제집행을 하자고도 말하였으나 피고인 D가 ‘총장의 지위에 있으니 피고인 A이 상환을 할 것이다.’라고 설득하여 이를 만류한 사실도 있다.

피고인 A은 피고인 D에게 총장직에서 사임할 것을 요구하면서 잔여 임기 동안의 급여를 그대로 지급하겠다고 약속하였고, 실제 피고인 D는 총장직을 사임한 이후에도 2017. 2.경까지 총장으로서의 급여를 수령한 것으로 보이는바, 피고인 D가 지급받은 급여 중 일부는 피고인 A의 변제금으로 볼 여지가 있다.

이 법원의 판단 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 B의 근로기준법위반의 점 중 이 사건 쟁점 근로자들에 대한 임금(기본급) 부분에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B는 2016. 6. 17.경부터 파주시 BO에 있는 H대학교의 대표자이자 총장으로 근로자를 고용하여 교육서비스업을 운영하는 사용자이다. 임금은 통화로 직접 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 근로자 BK를 비롯한 근로자 16명에 대하여 [별지 7] 공소장 첨부 범죄일람표 (1)의 ‘합계’란 기재 각 임금을 지급하지 아니하였다.

제1 원심의 판단 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 B가 ‘형사책임’을 부담하는 미지급 임금액은, 이 사건 쟁점 근로자들을 제외한 나머지 근로자들에 관하여는 공소장 기재와 같이 이 사건 규정 제정 전인 2015년도 월급여액을 기준으로, 이 사건 쟁점 근로자들에 관하여는 이 사건 급여계약에서 정한 월급여액을 기준으로 각 산정되어야 하므로, [별지 6] 제1 원심 인정 범죄일람표 (6)를 초과하는 부분은 피고인 B가 이를 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 인정된다고 판단하여 피고인 B의 이 부분 공소사실 중 [별지 6] 제1 원심 인정 범죄일람표 (6)를 초과하는 부분을 무죄로 판단하였다.

제1 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

이 사건 쟁점 근로자들은 2016. 4. 1. N과 사이에 아래 양식으로 된 ‘교원급여계약서’를 작성하고 그에 서명하였다(이하 ‘이 사건 급여계약서’라 한다).

이 사건 급여계약서 제4항에 따라 산정한 이 사건 쟁점 근로자들의 월급여액은 아래와 같다.

이 사건 규정은 효력이 없으므로 피고인

제1 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실들이 각 인정된다.

이 사건 쟁점 근로자들은 2016. 4. 1. N과 사이에 아래 양식으로 된 ‘교원급여계약서’를 작성하고 그에 서명하였다(이하 ‘이 사건 급여계약서’라 한다).

이 사건 급여계약서 제4항에 따라 산정한 이 사건 쟁점 근로자들의 월급여액은 아래와 같다.

이 사건 규정은 효력이 없으므로 피고인 B가 근로자들에 대하여 이 사건 규정을 근거로 하여 삭감한 임금 상당액을 지급하여야 할 ‘민사상 책임’은 인정된다. 그러나 이 사건 규정이 무효라고 하더라도 이 사건 급여계약에서 정한 월급여액까지 효력이 없다고 단정할 수 없고, 피고인 B가 임금 지급의무의 존재와 범위에 관하여 이 사건 급여계약을 근거로 이를 다투고 있는 것이라면 피고인 B가 다투는 부분에 해당하는 임금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 인정된다.

이 사건 급여계약서 제5항을 보면 문언상 이 사건 규정에 따라 급여총액이 정해지는 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 그 구체적인 금액을 살펴보면 실제 이 사건 규정에 따라 위 제5항의 조정급여총액을 산출하였음을 인정할 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 ‘폐과가 확정’되거나 ‘책임시수에 미달’한 교원의 급여를 삭감하는 것이기 때문에 그에 의하여 곧바로 월급여액이 정해질 수도 없다. 이 사건 쟁점 근로자들 대부분의 경우 위 제5항의 ‘조정급여총액’과 제2항의 ‘급여총액’은 동일하고, 해당 급여총액을 12개월로 나눈 금액 역시 제4항의 ‘기본급여 및 각 수당의 합계액’과 동일하다(일부 불일치하는 계약서도 존재하나 차액이 근소하고 단순 오기로 볼 여지도 있다). 이 사건 급여계약서 제2항을 보면, 이 사건 쟁점 근로자들은 각 N과 사이에 ‘전 학년도 근무실적 등 모든 요소를 종합적으로 고려’하여 1년 단위 급여총액을 정한 것으로 나타난다. 이러한 사정들에 비추어 보면 이 사건 급여계약서 제5항의 문언에도 불구하고 월급여액은 이 사건 규정과 무관하게 정해진 것으로 판단된다.

한편, 이 사건 급여계약상 급여총액이 종전 급여총액에 비하여 10% 정도 감액된 사정이 인정되기는 하나, 그와 같이 감액된 것이 이 사건 규정에 따른 것이라고 보기 어렵고, 단순히 급여액이 일부 감액되었다는 사정만으로 이 사건 급여계약에 따른 월급여액 약정의 효력이 부정된다고 볼 수도 없다.

피고인 B는 실제로 2016년도 1학기, 2학기에는 이 사건 쟁점 근로자들 중 X, T, V, Z, AB, AC, R에 대하여 이 사건 급여계약에 정한 월급여액을 전액 지급하기도 하였다.

따라서 피고인 B가 ‘형사책임’을 부담하는 미지급 임금액은, 이 사건 쟁점 근로자들을 제외한 나머지 근로자들에 관하여는 공소장 기재와 같이 이 사건 규정 제정 전인 2015년도 월급여액을 기준으로, 이 사건 쟁점 근로자들에 관하여는 이 사건 급여계약에서 정한 월급여액을 기준으로 각 산정되어야 한다. 구체적인 산정내역은 [별지 6] 제1 원심 인정 범죄일람표 (6) 기재와 같다.

이 법원의 판단 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B가 이 사건 급여계약을 근거로 임금 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다투는 것이라 하더라도 피고인 B에게 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 인정된다고 보기는 어려우므로, 이 부분에 대하여도 피고인 B에게 근로기준법위반의 고의가 인정된다. 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 임금액은 이 사건 쟁점 근로자들을 포함한 근로자들 모두에 관하여 공소장 기재와 같이 이 사건 규정 제정 전인 2015년도 월급여액을 기준으로 산정되어야 하므로, 이 부분 공소사실 중 [별지 6] 제1 원심 인정 범죄일람표 (6)를 초과하는 부분도 피고인 B가 형사책임을 부담하는 미지급 임금액에 포함된다고 봄이 타당하고, 구체적인 산정내역은 [별지 3] 범죄일람표 (3) 기재와 같다. 그럼에도 피고인 B가 이 사건 급여계약을 근거로 임금지급의무의 존재와 범위에 관하여 다투는 것이라면 피고인 B에게 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실 중 [별지 6] 제1 원심인정 범죄일람표 (6)를 초과하는 부분을 무죄로 판단한 제1 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 근로자들의 동의를 얻지 못하여 무효이고, 이 사건 급여계약은 이 사건 규정을 제정하면서 위 규정에 따라 삭감된 임금을 지급받는 것을 내용으로 하는 것이므로 효력이 없다고 보아야 한다.

이 사건 급여계약서 제5항은 ‘이 사건 규정에 의한 조정급여총액은 [금원]으로 한다.’라고 정하고 있으므로, 위 급여계약서의 문언상 이 사건 쟁점 근로자들에 대한 급여총액은 이 사건 규정에 따라 정해진다.

이 사건 급여계약서 제2조는 ‘전 학년도 근무실적 등 모든 요소를 종합적으로 고려한 결과로 1년 단위 급여총액은 [금 원]으로 한다.’라고 정하고 있긴 하나, 이 사건 규정 외에 근무실적 등 그 산정요소 또는 실제 해당 급여액을 산정하게 된 과정을 확인할 수 있는 객관적 자료가 없고, 이 사건 쟁점 근로자들에 대한 이 사건 급여계약상 급여총액은 종전 급여총액에 비하여 10% 정도 일률적으로 감액되었으므로 근무실적 등이 고려되어 이 사건 급여계약상 급여총액이 산정되었다고 보기는 어렵다.

피고인 B도 수사기관에서 ‘이 사건 규정에 근거하여 2016년 1학기부터 현재까지 적용하여 임금을 삭감하였다.’라고 진술하기도 하였다.

제1 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 이 사건 규정의 주요 내용은 ‘재학생 충원율 등을 기준으로 구조조정(학과 정원 감축 및 학과 통ᆞ폐합) 대상학과를 선정하고, 폐과가 확정되거나 책임시수에 미달한 교원의 급여를 삭감’하는 것으로, 구체적으로 ‘책임시수 미달률이 25% 이하일 경우 급여의 80%, 25%를 초과하고 50% 이하일 경우 급여의 60%, 50%를 초과하고 75% 이하일 경우 급여의 40%, 75%를 초과할 경우 급여의 20%만을 지급한다.’라고 정하고 있다. 이는 H대학교가 교육부장관으로부터 입학정원을 10% 감축하고 국가재정지원사업 및 국가장학금 지급이 제한된다는 등의 통보를 받으면서 위와 같은 통보에 대응하기 위하여 제정된 것으로 보이고, 이에 이 사건 쟁점 근로자들에 대한 이 사건 급여계약상 급여총액도 종전 급여총액에 비하여 10% 정도 일률적으로 감액한 것으로 보이므로, 비록 이 사건 급여계약상 감액된 급여총액이 책임시수 미달률에 따른 급여 감액 비율에 구체적으로 맞지 않는다 하더라도, 이 사건 규정과 무관하게 정해진 것이라고 보기는 어렵다.

관련 민사판결에서도 ‘이 사건 급여계약은 이 사건 규정을 제정하면서 위 규정에 따라 삭감된 임금을 지급받는 것을 내용으로 하는 것으로, 위 규정의 제정이 근로자들의 동의를 얻지 못하여 효력이 없는 이상 위 각 급여계약 역시 효력이 없다고 보아야 한다.’라고 판단하였다.

앞서 본 바와 같이 피고인 B는 이 사건 재투표의 실시 및 과정에서 적극적으로 개입하여 별다른 토론 절차 없이 형식적인 찬성 의결을 하였고, 달리 이 사건 규정이 유효하다고 믿을만한 어떠한 합리적인 근거도 제시하고 있지 못하고 있으며, 이 사건 급여계약은 이 사건 규정이 제정되어 시행되는 일련의 과정에서 위 규정에 따라 체결된 것이므로, 피고인 B가 이 사건 급여계약을 근거로 임금 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다투는 것이라 하더라도 피고인 B에게 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 인정된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 B에게 근로기준법위반의 고의가 인정된다.

사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

관련 법리 위 제3의

1)항 기재와 같다.

제2 원심의 판단 피고인 C은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하고, 피고인 C이 이 사건 응모자들로부터 차용금으로 지급받은 돈은 겸임교수 채용의 조건이나 그 대가로 볼 수 있으므로 관련성이 인정된다고 판단하여 피고인 C의 이 부분 주장을 배척하였다.

겸임교수의 근로자성 H대학교의 겸임교수는 1 비전임교원 임용규정에 따라 임기 1년간 지정받은 교과목 1과목(3학점, 주당 3시간, 오전ᆞ오후 중 3시간 선택) 또는 2과목(6학점, 주당 6시간, 오전ᆞ오후 각 시간)을 담당하며 주 1일 근무하고, 2 제세공과금을 원천공제한 다음 매월 90만 원(1과목 담당), 150만 원(2과목 담당)을 고정급으로 받았으며, 3 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 학생들의 출ᆞ결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무를 수행하였는데, 4 위 업무는 제3자를 고용해서 맡기는 것이 관련 규정상으로나 사실상으로나 불가능하다. 그렇다면, 겸임교수는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 H대학교에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 것이고, H대학교로부터 강의내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘, 감독을 받지 아니하였더라도, 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐, 그러한 사정만으로 근로자성을 부정할 수는 없다(위 대법원 2012다81609 판결 등 참조).

근로자 모집과의 관련성

1 피고인 A, B, C도 자인하듯이 이 사건 응모자들 19명에게 겸임교수 채용 전후로 차용금 형식을 빌려 무이자로 2,000 ~ 3,000만 원씩을 요구하였고, 돈을 낸 사람은 모두 채용이 이루어진 사실이 인정되는데, 시기와 금액 및 무이자 등 여러 사정들에 비추어 채용과 금전 사이에 직접적인 연관 관계가 있음이 강하게 추단되고, 2 사립학교법 등 관계 법령에 따라 출납이 엄격히 제한되는 학교법인 명의 계좌가 아니라, 피고인 A이 운영하던 F나 H대학교 산학협력단 명의 계좌로 위 돈을 받았으며, 3 위 산학협력단 명의 계좌로 받은 돈 또한 피고인 C이 수수료 명목으로 일정액을 챙기고, 잔액은 F 명의 계좌로 이체해주었는데, 그러한 행위가 사립학교법 등 관계 법령이나 H대학교 회계 관련 규정에 부합하는지를 제대로 검토한 사정은 찾아볼 수가 없다.

실제 AT는 겸임교수로 채용되고 3,000만 원을 요구받자, 위 액수에 대한 금전소비대차계약서를 공증받으면서 위 돈을 지급하였다가 H대학교의 어려운 재정 상황에 대한 소문을 듣고 마음을 돌려 채용을 포기하고 다시 돌려달라고 하였는데, 후임이 결정되어야만 돌려줄 수 있다는 말을 들었고, BP이 후임 겸임교수로 결정되어 3,000만 원을 납입하자 비로소 위 돈을 돌려받았는데, 이는 돈의 지급이 겸임교수 채용의 조건이었음을 명확하게 보여주고 있다.

위와 같은 사정들을 볼 때, 위 19명이 피고인 A, B, C의 요구에 따라 준 돈은 객관적으로 보아 채용의 대가로서 근로자의 모집과 관련된 것임에 의문의 여지가 없다. 위 피고인들이 내세우는 것처럼 겸임교수 중 차용금 명목으로 돈을 내지 아니하고 채용된 경우도 존재하기는 하나, 이는 위 19명과는 아무런 관계가 없고, 오히려 평소에는 채용 과정에서 돈을 요구하지 아니하다가, 위 19명의 경우만 돈을 요구하였음을 드러낼 뿐이다.

이 법원의 판단 제2 원심이 설시한 사정들에다가 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하고, 피고인 C이 이 사건 응모자들로부터 차용금으로 지급받은 돈은 겸임교수 채용의 조건이나 그 대가로 볼 수 있으므로 관련성이 인정되며, 피고인 C이 수령한 돈 전액을 직업안정법위반죄의 위반금액으로 인정함이 타당하다. 따라서 위와 같은 제2 원심의 판단은 정당하고, 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

겸임교수의 근로자성 H대학교의 겸임교수는 1 비전임교원 임용규정에 따라 임기 1년간 학교 측에서 배정하는 교과목 1과목(3학점, 주당 3시간, 오전ᆞ오후 중 3시간 선택) 또는 2과목(6학점, 주당 6시간, 오전ᆞ오후 각 시간)을 담당하며 주 1일 근무하고, 2 임금체계는 ‘기본급 30만 원 + 강의시간당 5만 원’으로서, 매월 90만 원(1과목 담당) 또는 150만 원(2과목 담당)을 고정급으로 지급받으며, 3 강의업무뿐만 아니라, 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 학생들의 출ᆞ결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무도 수행하고, 4 겸임교수는 H대학교의 시설 및 전산시스템(교직원시스템, NCS 학사정보시스템 등)을 이용하여 강의 또는 학사관리업무를 수행하며, 5 겸임교수의 강의업무는 그 특성상 제3자에게 이를 맡기는 것은 불가능한 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 의하면 H대학교의 겸임교수는 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하고, 대학의 겸임교수가 학교 측으로부터 강의내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘ᆞ감독을 받지 아니하였거나 계약학부 운영에 관하여 재량권을 부여받았다고 하더라도 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그러한 사정만으로 근로자성을 부정할 수는 없다(위 대법원 2012다81609 판결 등 참조).

근로자 모집과의 관련성

피고인 C은 검찰 조사에서 ‘금전차용의 당사자는 F이다. F가 겸임교수들로부터 금전을 차용한 이유는 피고인 A이 이미 채무가 많고 신용도 좋지 않아서 금융기관 등으로부터 대출을 받을 수 없는 상황에서 F의 운영자금 내지 학원 개설자금이 필요했기 때문이다. 겸임교수로부터 금전을 차용하여 오면 3%의 수수료를 지급받는데, H대학교 산학협력단 명의 계좌로 차용금을 입금받으면 위 수수료를 공제한 나머지 금액을 즉시 F로 이체하였다. 위 차용금이나 수수료는 H대학교와는 아무런 관련이 없는 돈이기 때문에 별도로 회계처리하지는 않았다.’라고 진술하였다.

일부 응모자들은 검찰 조사에서 ‘채용 진행 과정에서 돈 이야기를 듣지 못하였는데, 비전임교원계약서를 받은 이후 피고인 C이 “여유가 되면 돈을 빌려 달라”라고 말해서 처음에는 거절하였다가 그 날 저녁 다른 응모자인 AO과 상의한 뒤 마음을 바꾸어 피고인 C에게 “어느 정도 액수를 해야 하느냐”라고 물으니 “3,000만 원을 빌려달라”라고 답하여 위 돈을 지급하였다. 피고인 A이 잘못되면 돈을 돌려받지 못 할까봐 걱정된다.’(AP), ‘피고인 A 등과 돈거래를 할 정도로 친분관계는 없다.’(AQ), ‘겸임교수 채용계약을 체결한 이후에 피고인 C이 3,000만 원을 빌려달라고 하였는데, 이를 거절하면 상당히 불편한 관계가 될 것 같아서 이에 응하였다.’(AR), ‘피고인 C이 사무실로 찾아왔고 “통상적으로 겸임교수들이 들어올 때 학교에 돈을 빌려주고 있다, 3,000만 원을 빌려달라”라고 하면서 임용계약에 필요한 서류를 주었다.’, ‘피고인 C이 “학교재정이 어려워 3,000만 원을 빌려주어야 하는데”라는 말을 여러 번 하였기 때문에 3,000만 원을 빌려주지 않으면 겸임교수로 채용되지 않을 것이라는 느낌을 받았습니다.’(AU)라고 진술하고, 원심법정에서도 ‘겸임교수 채용 과정에서 C이 3,000만 원을 빌려줄 것을 이야기하였는데 당시 여유자금이 없어서 2,000만 원만 대여하기로 하였다. 직접적인 것은 아니었지만 돈을 빌려주지 않으면 겸임교수로 채용되지 못할 수 있다는 뉘앙스는 느꼈다.’(AS)라고 진술하였는바, 응모자들이 겸임교수 채용의 조건이 아니었다면 F 측에 3,000만 원을 대여하지 않았을 것임을 능히 짐작할 수 있다. 또한 AT도 원심법정에서 ‘겸임교수직을 신청할 때 돈을 장학금 형태로 기탁해달라고 하여 기탁하였다가 마음이 바뀌어 피고인 C에게 전화를 했더니 뉘앙스가 달라졌다. 이때 돈을 대여하는 것이 필수조건처럼 느껴졌다. 후임이 결정돼서 돈을 받아야 돌려줄 수 있다고 하였다. 그때 그게 필수조건인 것을 알았다.’라는 취지로 진술하였다.

당시 H대학교 내부에서도 ’피고인 A이 겸임교수 채용의 조건으로 돈을 받고 있고, 피고인 C이 겸임교수를 영입하여 오면 그 대가로 일정 금액의 수수료를 받기 때문에 경쟁적으로 영입하고 있다.’라는 말이 공공연한 비밀처럼 퍼져있었던 것으로 보인다. 피고인 C 또한 검찰 조사에서 ’어떻게 3%의 수수료를 알고 금전차용을 하였는가요?’라는 질문에 대하여 ’그냥 어떻게 알게 되었습니다.’라고 대답하고 있어, 당시 H대학교 내 수수료를 목적으로 겸임교수 영입 경쟁이 만연하였음을 알게 한다.

이 사건 응모자들 중 채용의사를 철회한 AT를 제외한 나머지 18명은 모두 겸임교수로 채용되었다. 겸임교수들에 대한 차용금액은 대부분 3,000만 원으로 일정하고, 이자 역시 연 4%로 동일하다. F 측에서 겸임교수들에게 약정한 연 4%의 이자를 지급한 바는 없다. 차용기간 역시 1 ~ 3년으로 정하였는데 차용기간과 관계없이 계속하여 겸임교수 지위에 있으면 차용금을 반환하지 아니하고, 겸임교수에서 사직하면 그때 반환하였던 것으로 나타난다. 이러한 객관적인 사정들은 금전 차용과 겸임교수 채용 사이에 불가분의 관계가 있음을 강하게 뒷받침한다.

피고인 C은 이 사건 응모자들로부터 얻은 경제적인 이익은 차용금 원금이 아니라 그에 대한 이자 상당액이라고 주장하나, 직업안정법 제47조 제5호에서는 ‘제32조를 위반하여 금품이나 그 밖의 이익을 취한 자’를 구성요건으로 정하고 있고, 직업안정법 제32조는 근로자를 모집하려는 자는 ‘어떠한 명목’으로든 응모자로부터 그 모집과 관련하여 ‘금품을 받거나’ 그 밖의 이익을 취하여서는 안된다고 정하고 있으므로, 피고인 C이 이 차용금 명목으로 겸임교수 지원자들에게 돈을 수령한 이상, 피고인 C이 수령한 돈 전액을 직업안정법위반죄의 위반금액으로 보아야 한다.

양형부당 주장에 대한 판단 제2 원심은, 피고인 C은 N의 직원으로서 공범들과 함께 1년여간 겸임교수 임용대가로 5억 5,000만 원을 챙겼는데, 범행의 경위와 기간, 횟수, 거액의 범행 수익에 비추어 비난가능성이 큰 점 등을 피고인 C에게 불리한 정상으로 보았다. 반면, 1 이 사건 범행은 매형인 피고인 A이 N 설립 과정에서 무리하게 부담한 채무를 변제하기 위하여 주도한 것이어서 그 가담 경위에 참작할 사정이 있는 점, 2 범행 수익 또한 전체의 3%에도 못 미치는 1,600만 원에 그친 점, 3 피고인 C이 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인 C에게 유리한 정상으로 참작하면서 피고인 C의 나이, 가족관계, 범행 이후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 형을 선고하였다. 살피건대 제2 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항, 법정형과 처단형의 범위 등을 종합해 볼 때 제2 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지는 않는다. 피고인 C이 이 법원에서 주장하는 양형부당 사유는 제2 원심이 피고인 C에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들에 해당하고, 이 사건 응모자들 중 AU 등 7명이 이 법원에 피고인 C의 처벌을 원하지 않는다는 내용이 포함된 탄원서를 제출하긴 하였으나 이는 제2 원심의 양형을 달리할 만한 사정변경에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 C의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 D의 동영상 강의 관련 업무상횡령의 점에 대한 판단에 대한 판단

관련 법리 위 제3의

1)항 기재와 같다.

제2 원심의 판단 피고인 D는 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 D에 대하여 횡령의 범의를 인정할 수 있다고 판단하여 피고인 D의 이 부분 주장을 배척하였다.

J에 대한 개인채무를 변제하기 위해서 피해자 법인을 대표하여 형식적으로만 입찰절차를 거쳐 J이 운영하던 E과 온라인 교육용 콘텐츠 제작 및 사용계약을 체결하고, 그 대금 명목으로 J에게 피해자 법인의 교비를 지출한 행위는 객관적으로 횡령죄에 해당함이 명백하다.

피고인 A은 종전 자신이 운영하던 업체에 동영상 강의 공급대금을 지급하는 방법으로 피해자 법인의 교비를 횡령한 전력이 있으므로, 제3자 명의를 빌려 횡령 사실을 숨길 충분한 동기가 있었다. 그런데도 피고인 A의 지시에 따라 피고인 D는 H대학교 내부에서 동영상 강의를 제작, 공급하고서도, 마치 E에서 J이 동영상 강의를 제작, 공급한 것처럼 교비 7억 6,000여만 원을 J에게 지급하였다가, 그중 피고인 A의 개인채무를 정산하고 남은 1억 원은 동영상 강의 시설공사비 명목으로 피고인 A이 관리하던 AK 명의 계좌로 돌려받아 교직원 급여 등 동영상 강의와 아무런 관계가 없는 곳에 사용하였다.

실제 피고인들은 졸업생 등을 시급 1만 원의 임시직으로 고용해서 H대학교의 수업에 대한 원격 녹화, 편집 작업을 맡겨 동영상 강의를 제작, 공급하였는데, 위 녹화, 편집 작업은 ‘초보자도 5분 정도 기본교육을 받으면 쉽게 할 수 있는 업무’로 소개할 만큼 단순한 것이었다. 그렇다면, 위 녹화, 편집에 든 비용에다가 동영상 강의의 온라인 재생에 필요한 서버 유지 등 각종 부대비용까지 포함해보더라도, 매년 재학생들로부터 동영상 강의비 명목으로 징수한 11억 2,000만 원(재학생 1,600명 × 인당 70만 원)에는 현저히 못 미칠 것으로 보인다.

한편, 재학생들로서도 수업 내용을 그대로 녹화한 것에 불과한 동영상 강의를 다시 들을 필요가 없었고, 실제 수강 진행률 또한 0 ~ 20%에 머물렀으며, 평균으로는 채 5%에도 못 치밀 정도로 미미한 수준에 그쳤다. 그렇다면 피해자 법인의 총장으로서 위와 같은 사정을 누구보다도 잘 알았을 피고인 D에게는 주관적으로도 횡령의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다.

이 법원의 판단 제2 원심이 설시한 사정들에다가 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피해자 법인에서 회계업무를 담당하였던 AE은 수사기관 및 원심법정에서 ‘동영상 공급계약을 체결할 당시 경쟁입찰 방식으로 공고하였으나 사실은 이미 피고인 A이 공급자는 J(E)이라고 말하였고 당시 계약체결 업무를 실제 담당한 AM도 E과 계약을 체결하는 것으로 알고 있었기 때문에 다른 업체들이 입찰하는 것이 아무런 의미가 없었다.’라고 진술하였고, H대학교 부속실 과장이었던 AG도 원심법정에서 위와 동일한 취지로 진술하였으므로, 위와 같은 진술 등에 비추어 H대학교는 동영상 강의 공급과 관련하여 경쟁입찰 방식으로 공고를 하긴 하였으나, 피고인 A과 J 사이에 이미 H대학교가 E과 동영상 강의 공급계약을 체결하기로 합의되어 있었으므로, 위 경쟁입찰은 형식적으로만 진행된 것으로 보이는 점, 2 피고인 A은 검찰 조사에서 ‘E이 선정되어 있다는 사실 혹은 E의 실체가 피의자라는 사실을 D에게는 이야기 한 기억이 있고, D는 제 말에 수긍하였으며, E이 선정되도록 하겠다는 취지의 말을 한 것 같다.’라는 취지로 진술한 점, 3 피고인 D는 이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약 체결 당시 J이 피고인 A이 채권자였던 사실을 알고 있었던 점, 4 피고인 D는 동영상 공급계약 입찰에 있어서 업체의 평가위원이었을 뿐만 아니라 H대학교 총장으로서 동영상 공급계약의 체결에 대하여 결재를 한 점, 5 제2 원심이 적절하게 인정한 바와 같이 H대학교에 제공된 동영상 강의는 형식적으로 제작.공급된 것일 뿐만 아니라 그 제작비용이나 객관적인 가치 등이 공급대금에도 못 미칠 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인 D의 주장과 같이 피고인 D가 이 사건 E 제1차 종전 동영상 강의 공급계약을 체결할 당시 피고인 A으로부터 아무런 지시를 받지 않았다거나, 피고인 A이 J에 대한 채무를 변제할 목적으로 위 동영상 강의 공급계약을 체결한다는 사실을 몰랐다거나, 위 동영상 강의 공급계약이 정상적인 절차에 따라 체결되었다고 인정하기는 어렵고, 피고인 D에게 횡령의 범의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제2 원심의 판단은 정당하고, 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 D의 배임증재의 점에 대한 판단

관련 법리 위 3의

1)항 기재와 같다.

제2 원심의 판단 피고인 D는 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 D가 피고인 A에게 지급한 3억 원은 피고인 D, A의 의사 합치 아래 총장 임명이라는 부정한 청탁의 대가로 주고받은 돈이라고 봄이 타당하다고 판단하여 피고인 D의 이 부분 주장을 배척하였다.

피고인 D는 2014. 11.경 피고인 A으로부터 채무상환 때문에 급히 돈이 필요하니 3억 원 정도를 빌려달라는 말을 듣고, 수중에 든 자금 3,000만 원과 주택 담보 등으로 대출받은 2억 7,000만 원을 모아 판시와 같이 3차례에 걸쳐 피고인 A에게 빌려주었는데, 당시 재임용을 앞두고 있어 이사장인 피고인 A의 요구를 거절하기 어려웠다는 점만으로는 여유자금의 9배나 되는 대출채무를 추가로 부담해가면서까지 피고인 A에게 수억 원 상당 거액을 빌려줄 만한 이유가 충분하다고 보기 어렵다.

오히려 피고인 A은 H대학교 교수들 중에서 연배가 높아 총장을 할 만한 BI, 피고인 D 중 BI에게 먼저 3억 원을 빌려달라고 제안하였다가 거절당하자, 피고인 D에게 3억 원을 빌려달라고 제안하였는데, 피고인 D가 거액의 차용금을 부담스러워하자, 나중에 퇴임할 때 위로금 등 명목으로 상당 부분은 보전해줄 수 있다고 안심시켜 승낙을 받아냈고, 위 3억 원을 다 받자, 불과 1달 만인 2015. 3. 1. 피고인 D를 총장에 임명하였으며, 2016. 5. 22. 피고인 D의 총장 퇴임 직후 상여금 명목으로 1억 8,900만 원을 보전해주기도 하였다.

피고인 D로서도 조교수 시절 세전 6,500만 원 상당의 연봉을 받다가, 총장이 되고 세전 1억 5,000만 원 상당으로 연봉이 2배 넘게 올랐음은 물론이거니와, 다른 전문대학 총장과 비슷한 수준으로 판공비 카드, 기사와 차량 제공 등 유무형으로 혜택을 보았다.

이처럼 피고인 A, D가 서로 이해관계가 맞아떨어진 정황이 유력할 뿐만 아니라, 위 3억 원 중 1억 원은 계좌로 이체하지 못할 아무런 이유가 없는데도 굳이 현금이 든 통장을 주고받는 방식으로 거래 사실 자체를 은폐하려고 시도한 점까지 보태어 보면, 위 3억 원은 위 피고인들의 의사 합치 아래 총장 임명이라는 부정한 청탁의 대가로 주고받은 돈이라고 봄이 타당하다.

이 법원의 판단

3억 원의 교부가 부정한 청탁의 대가에 해당하는지 여부 제2 원심이 설시한 사정들에다가 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A과 피고인 D 사이에 피고인 D를 H대학교 총장으로 임명하는 등에 관한 부정한 청탁이 존재하였고, 피고인 A은 그 대가로 3억 원을 교부받았음이 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 제2 원심의 판단은 정당하고, 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A은 2014년 말경 BH은행 대출연체금을 상환하기 위하여 3억 원 정도가 필요한 상황이었다. 피고인 A은 H대학교 교수들 중에서 연배가 높아 총장을 할 만한 BI, 피고인 D 중 BI에게 먼저 3억 원을 빌려달라고 제안하였다가 거절당하자 피고인 D에게 3억 원을 빌려달라고 하였는데, 당시 상황에 관하여 피고인 A은 수사기관에서 ‘급한 마음에 돈을 빌려주면 총장을 시켜주겠다.’라는 취지의 말도 하였다고 진술한 바 있다. 피고인 A은 피고인 D로부터 3억 원을 차용할 당시 피고인 D에게 ‘총장의 지위에 있으면 상환받는 데 문제가 없다. 예를 들어 총장직에서 물러날 때 위로금이라도 지급할 수 있으니 불안해하지 말고 돈을 빌려 달라.’라고 말하기도 하였다.

피고인 D는 당시 보유하고 있던 여유자금 3,000만 원에다가 주택담보 대출금, 가족들로부터 빌린 차용금 등으로 2억 7,000만 원을 더하여 피고인 A에게 교부하였다. 피고인 A은 피고인 D로부터 지급받은 3억 원을 전부 개인채무의 변제에 사용하였고, 피고인 D도 총장이 된 후 연봉 1억 5,000만 원 상당을 받았을 뿐 아니라(이는 조교수 시절 연봉 6,500만 원의 2배에 이르는 금액이다) 다른 전문대학 총장과 비슷한 수준으로 판공비 카드, 운전기사와 차량 제공 등 유ᆞ무형의 혜택을 보았다. 이러한 피고인 D의 대여 당시 경제적 상황, 결과적으로 피고인과 D의 이해관계가 맞아떨어진 정황 등에 비추어 보면, 피고인 D가 총장 임명과는 무관하게

대출연체금을 상환하기 위하여 3억 원이 필요했던 피고인 A이 피고인 D로부터 3억 원을 지급받으면서 H대학교 총장의 임명을 부탁받은 것은 사립대학교 총장 임명의 공정성 및 청렴성을 해하는 것으로서 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁으로 인정하기에 충분하고, 설령 피고인 D가 총장이 될 만한 자격을 갖추었다고 하더라도 달리 보기 어렵다.

피고인 D가 피고인 A에게 공여한 재산상 이익에 대하여 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 D가 부정한 청탁의 대가로 ‘3억 원 자체’를 공여한 것임이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 봄이 타당하다. 다만, 피고인 D가 이자 지급 및 변제를 전제로 위 3억 원을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 D가 공여한 재산상 이익은 위 3억 원에 대한 액수를 알 수 없는 금융이익 상당액으로 봄이 타당하다. 그럼에도 피고인 D가 공여한 재산상 이익이 3억 원 자체라고 인정한 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인 A(대리인 AE)과 피고인 D 사이에는 1 2014. 12. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 1억 원, 변제기일은 2017. 12. 31., 이자 및 지연손해금은 2014. 12.부터 매월 30일 연 5.6%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원을 송금하고, 2 2014. 12. 17.자 금전소비대차계약 공정증서[대여금은 101,166,720원, 변제방법은 2015. 3.부터 매월 25일에 57회에 걸쳐 분할 상환(1 ~ 56회는 1,774,854원, 57회는 1,774,896원), 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 25일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용]를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원을 송금하였으며, 3 2015. 2. 3.자 금전소비대차계약 공정증서(대여금은 1억 원, 변제기일은 2018. 2. 13., 이자 및 지연손해금은 2015. 3.부터 매월 말일 연 5.15%의 비율로 지급하기로 하고, 이를 이행하지 아니한 때에는 강제집행을 인낙한다는 내용)를 작성하면서 같은 날 피고인 D가 피고인 A에게 1억 원이 입금된 AK 명의의 통장 등을 교부하였다.

피고인 A은 위 각 금전소비대차계약 공정증서에 기재된 대로 2015. 2. 6.부터 2016. 2. 29.까지는 피고인 D에게 원금 및 이자 합계 19,628,198원을 변제하기도 하였다. 2015. 10.경부터 몇 달 동안 변제가 이루어지지 않았는데, 당시 AK이 피고인 D에게 공정증서에 기하여 강제집행을 하자고도 말하였으나 피고인 D가 ‘총장의 지위에 있으니 피고인 A이 상환을 할 것이다.’라고 설득하여 이를 만류한 사실도 있다.

피고인 A은 피고인 D에게 총장직에서 사임할 것을 요구하면서 잔여 임기 동안의 급여를 그대로 지급하겠다고 약속하였고, 실제 피고인 D는 총장직을 사임한 이후에도 2017. 2.경까지 총장으로서의 급여를 수령한 것으로 보이는바, 피고인 D가 지급받은 급여 중 일부는 피고인 A의 변제금으로 볼 여지가 있다.

사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

관련 법리

근로기준법 제43조 제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.’라고 규정하여 이른바 임금 전액 지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산.조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 알려주는 등으로 근로자의 경제생활에 안정을 해칠 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).

임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 그 고의가 있었다고 인정하기 어렵다 할 것인데(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결 등 참조), 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급 거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도12730 판결 등 참조).

제3 원심의 판단 피고인 A은 제3 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 제3 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A의 상계 주장은 받아들일 수 없고, 임금 미지급으로 인한 각 근로기준법위반의 점에 관한 피고인 A의 고의를 인정할 수 있으며, 피고인 A이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 판단하여 피고인 A의 이 부분 주장을 배척하였다.

N이 제3 원심판결의 근로자들에 대하여 초과지급 임금에 대한 반환채권을 가지는지 여부가 분명하지 아니하다. N이 2016. 2.경 ‘대학구조조정규정’을 제정하여 교수들의 급여를 삭감한 사실, 피고인이 주장하는 2019년도 연봉테이블은 위 구조조정 규정에 따라 산정된 사실, T 등이 N을 상대로 위와 같이 삭감된 임금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데 이 사건 규정이 무효라는 판결이 확정된 사실을 각 인정할 수 있는바, 제3 원심판결의 근로자들이 2021. 4.부터 2022. 6.까지 실제 지급받은 급여가 무효인 이 사건 규정 이전의 보수규정에 따라 산정된 금액을 초과한다고 인정할 만한 근거가 없다(AB의 진정서에 첨부된 판결문 사본 등에 의하면 오히려 실제 지급받은 급여가 이전의 보수규정에 따라 산정된 급여액에 이르지 못하는 것으로 보일 뿐이다).

제3 원심판결의 근로자들에 대하여 2022. 7. 25.에 지급하여야 하는 2022. 7.분 급여는 (어떠한 상계의 의사표시 없이) 단지 N의 자금사정으로 인하여 지급하지 못하였다고 피고인 A 스스로 인정하고 있고, 2022. 8.분 급여는 지급일인 2022. 8. 25.에서야 비로소 제3 원심판결의 근로자들에게 상계 통지를 하면서 차액을 지급하였을 뿐 미리 예고하는 등의 절차를 거치지 아니하였으므로 예외적으로 근로자의 임금채권에 대한 상계권 행사가 적법한 경우에 해당하지도 아니한다.

임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관한 피고인 A의 고의는 앞서 거시한 증거들에 의하여 충분히 인정할 수 있고, 피고인 A이 주장하는 사정만으로는 고의가 부정되지 아니한다. 또한 피고인 A이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다.

이 법원의 판단 제3 원심이 설시한 사정들에 제3 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제3 원심판결의 근로자들의 임금채권에 대한 상계권 행사가 적법한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 A에게 임금 등 지급의무의 존재를 다툴만한 상당한 이유가 인정된다고 보기 어려우므로, 피고인 A에게 근로기준법 위반의 고의가 인정된다. 또한 피고인 A이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위와 같은 제3 원심의 판단은 정당하고, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

제3 원심판결의 근로자들의 임금채권에 대한 상계권 행사가 적법한지 여부

1 교육부장관은 2020. 7. 2. 피고에 대하여 임시이사 선임처분을 하였고, 위 임시이사 선임처분으로 선임된 임시이사들은 2021. 5. 27. 종전 ‘교원보수 및 복무규정’을 ‘교원보수규정’으로 개정하는 결의를 한 사실, 2 그 후 서울행정법원은 2021. 7. 23. 위 임시이사 선임처분을 취소하는 판결을 선고하였고(2020구합78001), 교육부장관의 항소(서울고등법원 2021누56109)와 상고(대법원 2022두40512)가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정된 사실, 3 위 임시이사 선임처분으로 선임된 임시이사들은 위 선임처분을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 소급적으로 이사의 자격을 상실하였으므로, ‘교원보수 및 복무규정’을 ‘교원보수규정’으로 개정하는 결의는 자격 없는 이사에 의하여 이루어진 것으로 무효인 사실, 4 2021. 5. 27. 개정 교원보수규정이 무효이므로 교원의 보수는 ‘교원보수 및 복무규정’에 근거할 수밖에 없고, 2021년 급여계약 중 ‘교원보수 및 복무규정’에 반하는 부분은 효력이 인정되지 않는 사실은 인정된다.

그러나 1 관련 민사판결에서는 ‘N이 이 사건 규정을 제정 및 개정하고 그에 따라 근로자들과 2016년 급여계약을 체결하였는데, 이 사건 규정의 제정 및 개정은 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경에 해당하고, 근로자인 교원들의 동의를 받지 않아 무효이며, 이에 위 각 2016년 급여계약도 모두 무효이다.’라는 취지로 판단 한 점, 2 피고인 A이 주장하는 2019년도 연봉테이블은 이 사건 규정에 따라 산정된 것으로 보이므로, 2019년도 연봉테이블을 기준으로 초과 지급한 임금을 산정하는 것은 교원들에게 있어서 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 대하여 다툼의 여지가 많고, 실제로 당시에 학교법인과 교원 등 노조 사이에 임금과 관련하여 분쟁이 진행 중이었던 것으로 보이는 점, 3 그럼에도 불구하고 피고인 A은 임금지급일 하루 전날인 2022. 8. 24. 일방적으로 교원들에게 ‘위 행정판결의 확정에 따라 2021, 2022년에 임시이사장과 체결한 연봉계약이 무효이므로, 2022. 8.부터 2023. 2.까지 7개월간 급여는 2019년 연봉계약상 금액에서 초과지급 된 부분을 조정하여 지급될 것이다.’라는 취지로 일방적으로 통보한 점 등 교원들과 학교법인 사이의 임금 등을 둘러싼 갈등 경과, 급여 초과 지급 시기와 급여 삭감 조치 시기의 근접 여부, 정산의 범위와 방법, 위 범위와 방법의 예고 여부 등 여러 사정들에 비추어 볼 때, N의 제3 원심판결의 근로자들의 임금채권에 대한 상계권 행사가 적법한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

피고인 A에게 근로기준법위반의 고의가 없거나 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있는지 여부 1 앞서 본 바와 같이 이 사건 규정은 무효인 점, 2 피고인 A은 이 사건 재투표의 실시 및 과정에서 적극적으로 개입하여 별다른 토론 절차 없이 형식적인 찬성의결을 하였고, 달리 이 사건 규정이 유효하다고 믿을만한 어떠한 합리적인 근거도 제시하고 있지 못하고 있는 점, 3 관련 민사판결에서 이 사건 규정과 이에 따른 2016년 급여계약을 모두 무효라고 명시적으로 판단하였고, 위 판결은 2021. 11. 24. 선고되어 대법원에서 2022. 4. 1. 그대로 확정되었으므로, 피고인 A이 제3 원심판결의 근로자들에게 임금을 미지급하고 일반적으로 임금 조정통지(상계)를 하였을 무렵인 2022. 8.경에는 피고인 A도 관련 판결의 내용을 잘 알고 있었을 것인 점, 4 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 주장하는 상계는 학교법인과 교원 등 노조 사이에 임금과 관련하여 분쟁이 진행 중인 상황에서 초과지급 임금의 범위 등에 대한 별다른 협의가 이루어지지 않은 상황에서 임금지급일 하루 전 일방적으로 통보한 것으로서 N의 제3 원심판결의 근로자들의 임금채권에 대한 상계권 행사가 적법한 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 5 N이 제3 원심판결의 근로자들에 대하여 2022. 7. 25.에 지급하여야 하는 2022. 7.분급여는 단지 N의 자금 사정으로 인하여 지급하지 못하였다고 피고인 A이 스스로 인정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A에게 임금 등 지급의무의 존재를 다툴만한 상당한 이유가 인정된다고 보기 어려우므로, 피고인 A에게 근로기준법 위반의 고의가 인정된다. 또한 피고인 A이 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다.

양형부당 주장에 대한 판단(2022. 8.분 임금 미지급으로 인한 각 근로기준법위반죄 부분) 피고인 A이 미지급한 임금이 합계 2,000만 원이 넘고, 이 사건 범행의 경위, 내용 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피고인 A은 이 사건 범행을 부인하고 있다. 제3 원심판결의 근로자들에게 미지급 임금이 지급되기까지 상당한 시간이 걸렸다. 다만 피고인 A은 상당한 시간이 걸리긴 하였지만 당심에 이르러 제3 원심판결의 근로자들에게 미지급 임금을 모두 지급하였다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 제3 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 따라서 피고인 A의 양형부당 주장은 이유 있다.