서울고등법원 2022. 2. 9. 선고 2020나2028199 판결

제1심판결 제3면 6행의 "요구하였다."를 "요구하였으나(이하 '이 사건 제1차 징계요구'라 한다), 원고의 재심청구에 의하여 위 징계조치 요구를 감봉 3월로 변경하는 결정을 하였다."로 고쳐 쓴다.

제1심판결 제3면 7행부터 13행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『3) F단체는 2015. 8. 24.부터 2일간 피고를 상대로 부문검사를 실시하여, 원고가 2006. 1. 20.부터 2013. 11. 25.까지 H의 부당한 업무 지시에 따라 총 32건, 461,100,000원의 횡령행위를 보조하였다고 판단하였고, 2015. 11. 23. 피고에게 원고에 대한 정직 3월 상당의 징계조치를 요구하였다(이하 '이 사건 제2차 징계요구'라 한다). 이에 따라 피고는 2015. 12. 9. 원고에게 정직 3월의 징계처분을 하였다.

이후 F단체는 2016. 12. 8.부터 2일간, 2017. 5. 22.부터 3일간 각 피고를 상대로 부문검사를 실시하여, 원고가 2006. 12. 11.부터 2014. 7. 23.까지 H에게 상여금 및퇴직금을 대여하는 직원 간 금전거래행위를 하였으며, 원고 및 H 등의 학비보조수당 합계 79,000,000원을 부당하게 집행하였다고 판단하였고, 2017. 8. 25. 피고에게 원고에 대한 정직 6월의 징계조치를 요구하였다(이하 '이 사건 제3차 징계요구'라 한다).』 ○ 제1심판결 제5면 1행부터 7행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『1) 피고는 위 나의 1)항 기재 F단체의 검사가 있은 후인 2015. 2. 2. 원고를 해고하였는데, 서울지방노동위원회는 2015. 5. 12. 위 해고는 구체적인 해고사유를 통지하지 않았으므로 무효라고 판정하였다. 이에 피고는 2015. 6. 26. 원고를 복직시키면서, 피고 인사규정 제60조를 근거로 원고에게 직무정지를 명하였고(피고 인사규정 제62조에 의하면 직무정지 처분은 대기발령의 효력을 가지므로, 위 직무정지 처분을 이하 '이 사건 대기발령'이라 한다), 2017. 10. 27. F단체의 이 사건 제3차 징계요구로 인하여 징계절차가 진행 중이라는 이유로 피고 인사규정 제22조 제1항 제4호에 따라 원고에게 추가적인 대기발령 처분을 하였다.

피고는 2018. 10. 1. 이 사건 제3차 징계요구에 대하여 다음과 같은 사유로 원고를 해고하였다(이하 위 해고를 '이 사건 해고', 아래 제9항을 제외한 나머지 각 해고사유를 '이 사건 해고사유'라 한다).』 ○ 제1심판결 제7면 [인정근거]에 "갑 제40호증, 을 제28, 31호증"을 추가한다.

이 사건 대기발령은 절차적으로 이사회의 부의를 누락한 하자가 있으며, 실체적으로도 부당하게 장기간 유지되었고 그 이유로 삼은 징계사유들은 관련 민사소송에서 대부분 인정되지 않았으며, 그 필요성에 비추어 원고의 불이익도 중대하여 무효이다. 또한 이 사건 대기발령으로 인하여 원고는 승진 및 승급에 제한이 가해지는 등의 불이익을 받게 되는바, 이 사건 대기발령이 이 사건 해고로 인하여 실효되었다고 하더라도, 그 무효확인을 구할 이익이 있다.

이 사건 해고사유 중 제2 내지 5항은 이 사건 제1차 혹은 제2차 징계요구에 기한 징계와 동일한 징계사유로서 이중징계에 해당하며, 제2 내지 5, 7, 8항은 모두 관련민사소송에서 불법행위가 아니라고 판단되기도 하였으므로 해고사유가 될 수 없다. 또한 나머지 사유들도 사실이 아니거나 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유에 해당하지 않으므로, 이 사건 해고는 무효이다.

따라서 원고는 이 사건 대기발령 및 해고의 무효확인을 구하고, 피고는 원고에게 대기발령기간 중 삭감된 임금 합계 110,415,075원과 이 사건 해고로 인하여 지급받지못한 2018. 10. 1.부터 2021. 11. 30.까지의 임금 합계 172,125,075원, 학비보조수당 11,434,170원 및 2021. 12. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 4,573,251원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 대기발령의 무효확인청구 부분의 적법성 여부

어떠한 사유에 의하여 근로자를 직위해제한 후 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 그 근로자를 해임한 경우에는 그 해임처분으로써 원래의 직위해제처분은 그 효력을 상실한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25590 판결 등 참조). 여기서 직위해제처분이 효력을 상실한다는 것은 직위해제처분이 소급적으로 소멸하여 처음부터 직위해제처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것이 아니라 사후적으로 그 효력이 소멸한다는 의미이다. 따라서 직위해제처분에 기하여 발생한 효과는 당해 직위해제처분이 실효되더라도 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 인사규정 등에서 직위해제처분에 따른 효과로 승진·승급에 제한을 가하는 등의 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우에는 직위해제처분을 받은 근로자는 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 그 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007두18406 판결 등 참조).

살피건대, 피고 인사규정 제22조, 제62조에 의하면 이 사건 대기발령은 직위해제로서의 성격을 갖는다 할 것이고, 이후 이 사건 해고가 이루어졌으므로 이 사건 대기발령은 과거의 법률관계에 해당한다. 그러나 을 제17, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1 원고는 2014. 2.경 과장으로 승진하였고, 그에 따라 직급 '5급'에 해당하였던 사실, 2 피고 인사규정 제35조에서는 5급에서 4급으로 승진의 경우에는 해당직급 근무년수 3년 이상이 필요하고(제1항 제5호), 승진 소요 최저기간 계산에 있어 대기기간은 제외된다고 규정하고 있는 사실(제2항 제2호), 3 피고 인사규정 제38조의2에서는 근속 1년에 1호봉을 승급하되(제1항), 대기기간은 그 기간의 1/2만 산입하도록 규정하고 있는 사실(제2항 제2호)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 2015. 6. 26. 이루어진 이 사건 대기발령으로 인하여 3년의 승진 소요 최저기간을 채우지 못하였고, 호봉 승급에서도 불이익이 가해진바, 이 사건 대기발령으로 인하여 법률상 불이익을 받았다고 할 것이다. 따라서 이 사건 대기발령이 과거의 법률관계라 할지라도, 원고는 위 법률상 불이익을 제거하기 위하여 이 사건 대기발령의 무효확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.

이 사건 대기발령이 무효인지 여부

절차적 하자 여부 이 사건 대기발령이 이사회 부의 절차를 누락하였기 때문에 무효인지 여부에 관하여 본다. 을 제17호증의 기재에 의하면 피고 인사규정 제63조에서 "직권정지 또는 직무정지자에 대하여 지체 없이 이사회에 부의하여야 한다."고 규정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고 인사규정 제61조 제1항에서는 직무정지 처분을 이사장의 권한으로 규정하고 있는 점, 제5조 제1항 단서에 의하면 직무정지 처분은 신규채용, 징계 등과는 달리 이사회의 승인을 얻어야 하는 사항이 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 대기발령에 대한 이사회 부의 절차가 없었다는 사정만으로는 이 사건 대기발령이 절차적으로 위법하여 무효라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

실체적 하자 여부 다음으로 이 사건 대기발령에 정당한 사유가 있는지 혹은 이 사건 대기발령이 부당하게 장기간 유지되었는지 여부에 관하여 본다.

기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하지만(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조), 대기발령이 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치이고, 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 전직, 휴직, 기타 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결 등 참조).

살피건대, 원고는 이 사건 대기발령 이전부터 H의 횡령 등에 가담하였다는 비위의혹과 관련한 각종 수사·검사·징계절차 등을 받고 있었던 사실, 피고는 2015. 6. 26. 서울지방노동위원회의 해고무효 판정에 따라 원고를 복직시켰고, 같은 날 피고 인사규정 제60조를 근거로 원고에게 이 사건 대기발령을 명한 사실, 이 사건 대기발령 이후 F단체는 2015. 8. 4.부터 2일간 피고를 상대로 부문검사를 실시하였고, 피고는 2015. 8. 5. 원고를 업무상횡령 등으로 고소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 따르면 이 사건 대기발령 당시에는 원고의 추가적인 비위의혹을 밝힐 필요성이 있었고, 이를 위하여 피고가 원고를 직무에서 배제시켜 원고의 비위의혹에 관한 사건 확대를 방지·수습하고, 증거인멸을 막을 필요성이 있었던 것으로 보인다.

그러나 앞서 든 증거와 을 제34, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고에 대한 2015. 12. 9.자 정직 3월의 징계처분이 이루어진 시점에는 원고에 대한 직무정지 사유는 일응 해소되었다고 볼 것인데, 그 이후에도 원고에게 아무런 직무도 부여하지 않은 채 고정급여만을 수령하도록 하면서 2017. 10. 27. 별도의 대기발령을 할 때까지 직무정지 처분을 그대로 유지한 것은 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 대기발령은 위 정직 3월의 징계처분이 이루어진 2015. 12. 9. 이후에는 무효라고 보아야 한다. 1 피고는 2015. 6. 26. 원고에게 사실상 종기를 정하지 않은 채 이 사건 대기발령을 내렸고, 2017. 10. 27. 별도의 대기발령을 내렸다. 그 결과 원고는 이 사건 대기발령으로 인하여 위 별도의 대기발령일까지 약 2년 4개월가량의 기간 동안 업무에서 배제된 채 직무를 부여받지 못하였다. 피고 급여규정 제6조 제3항 제1호에 의하면 대 기발령을 받은 자는 그 기간 중에 고정급여액만을 지급받을 수밖에 없고, 대기발령을받은 자에게 승진 및 승급에 대한 불이익이 가해지는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 대기발령의 장기화로 인하여 원고는 신분상.경제상 큰 불이익을 받게 되는데 이는 다소 가혹한 측면이 있다. 2 한편, 피고가 원고에게 이 사건 대기발령을 명하며 든 근거는 피고 인사규정 제60조였는데, 이는 직무정지 사유로서 '중대한 부정, 불상사고가 발생하여 사건의 확대를 방지하고 수습하기 위하여 행위자 또는 관련자의 직권 또는 직무정지가 필요하거나(제1호), 행위자 또는 관련자가 증거를 인멸시킬 우려가 있을 때(제2호)'를 말한다. 이 사건 대기발령 당시에는 위와 같은 사유가 인정되었다고 하더라도, 향후 위와 같은 직무정지의 필요성이 소멸하는 경우에는 이 사건 대기발령을 해제하여야 한다. 3 피고는 이 사건 대기발령을 통해 원고를 업무에서 배제시킨 상태에서 2015. 8. 4.부터 2일간 F단체의 검사를 받았고, 그에 따라 원고가 H의 461,100,000원의 횡령행위를 보조하였다는 비위의혹을 확인하였다. 이에 피고는 2015. 12. 9. F단체의 이 사건 제2차 징계요구를 수용하여 원고에게 정직 3월의 징계처분을 하였다. 대기발령의 잠정적인 성격을 고려할 때, 피고가 E조합의 검사를 통해 위 비위의혹을 확인하였고, 이에 기초하여 원고에 대한 징계가 발령되었다면, 원고의 위 비위의혹에 관하여 사건의 확대를 방지하고 수습할 필요성이나 원고의 증거인멸을 막아야할 필요성은 크다고 보기 어렵다. 4 한편, 피고가 2015. 8. 5. 원고와 H 등을 업무상횡령, 업무상배임, 사문서위조, C법위반 혐의로 고소하였고, 원고가 위와 같이 정직 3월의 징계처분을 받을 무렵에도 수사가 진행 중인 상황이긴 하였다. 그러나 ᄀ 원고가 허위의 지출결의서를 작성하는 방식으로 H의 4억 700만 원(갑 제21호증 참조) 횡령을 보조하였다는 업무상횡령, 사문서위조 혐의에 관하여 피고는 아직 수사절차가 종결되지 않았음에도 수사결과와 상관없이 위 사유를 포함하여 원고에게 정직 3월의 징계처분을 한 점, ᄂ 위 2차 고소 사건의 피의사실 중 원고가 피고 명의 근저당권을 임의로 말소하였다는 업무상배임 혐의, 동일인에 대한 대출한도를 위반하였다는 C법위반 혐의에 관하여는 피고가 이후에도 이를 별도의 징계사유로 삼지 않은 점, ᄃ 피고는 위 업무상배임 및 C법위반 혐의에 관하여 수사가 진행 중이라는 이유로 징계를 유보하는 등의 조치를 취하지도 않은 점 등을 종합하면, 정직 3월의 징계처분이 이루어진 2015. 12. 9. 당시 2차 고소사건 중 위 징계처분과 관련된 혐의 외의 다른 혐의에 관하여도 수사가 진행 중이었다는 사정만으로는, 이 사건 대기발령의 정당한 사유가 검찰 수사가 종료될 시점까지 존속하였다고 할 수 없다. 5 피고 인사규정 제63조에서는 직무정지 처분에 관한 이사회 부의 절차를 규정하고 있는바, 이는 이사회가 직무정지 사유를 다시 한 번 검토하고 그 기간을 최소화하기 위한 규정으로 보인다. 이러한 인사규정의 취지에 비추어 보면, 피고로서는 2015. 12. 9. 원고에게 정직 3월의 징계처분을 하며 이사회의 승인을 얻었어야 했으므로(피고인사규정 제5조 제1항 단서), 적어도 그 과정에서 이 사건 대기발령의 유지에 관하여 다시 한 번 이사회에서 이를 검토할 필요성이 있었다. 그럼에도 피고가 위 징계처분을 하며 이사회에서 이 사건 대기발령 유지의 필요성에 관하여 검토하였다는 별다른 증거가 없다. 비록 앞서 본 바와 같이 이사회 부의 절차가 생략되었다는 사정만으로 이 사건 대기발령이 절차적으로 위법하다고 할 수는 없으나, 그로 인하여 이 사건 대기발령이 정직 3월의 징계처분 이후에도 부당하게 장기화되었음은 부인하기 어렵다. 6 이에 대하여 피고는 2016. 12. 8.자 F단체의 검사를 통해 원고의 또 다른 비위의혹이 밝혀졌고, 2017. 1. 3. 피고가 원고 및 H을 상대로 관련 민사소송을 제기하였다는 점을 근거로 이 사건 대기발령이 이 사건 해고시까지 적법하다고 주장한다. 그러나 사용자의 인사규정 등에 직원의 대기발령사유에 관하여 규정하고 있는 경우에 사용자가 위 규정에 의하여 직원을 대기발령하였다면 그 대기발령의 당부는 당해 처분에서 대기발령 사유로 삼은 사유에 의하여 판단하여야 하고 이와는 전혀 별개의 사유까지를 포함하여 위 대기발령의 당부를 판단할 수는 없는데(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누11880 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결 등 참조), 피고가 주장하는 사정들은 이 사건 대기발령의 실질적 사유가 된 원고의 업무상횡령, 사문서위조 혐의와는 별다른 관련이 없다. 또한 피고 인사규정 제22조 제1항 각호 및 제60조 각호에서는 대기발령 혹은 직무정지를 명할 수 있는 경우를 세분하여 규정하고 있는 점, 피고 역시 F단체의 이 사건 제3차 징계요구를 받은 이후 원고에게 피고 인사규정 제22조 제1항 제4호에 근거하여 별도의 대기발령을 명하였던 점 등을 고려하면, 피고는 원고에게 새로운 대기발령 사유가 발생할 경우 그에 기한 새로운 대기발령 처분을 해야 한다고 봄이 타당하고, 새로운 대기발령 사유를 근거로 기존의 대기발령의 적법성을 주장할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 7 또한 피고는 원고가 횡령 혐의를 받고 있었기 때문에 원고를 이 사건 해고 전까지 기존과 같은 입·출금 업무에 복직시킬 수 없었다고 주장하나, 원고가 입·출금 업무 외의 다른 직무를 담당하는 것이 불가능하다고 속단하기는 어려운바, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

제1심판결 제10면 15행부터 제14면 8행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『2) 지출결의서 등 위조 및 H의 횡령행위에 가담 (해고사유 제2 내지 5항) 선행징계처분과 후행징계처분이 모두 법적 성질상 징계처분으로서 징계혐의사실이 동일하고, 선행징계처분이 취소됨이 없이 유효하게 확정된 경우라면 후행징계처분은 이중징계에 해당되고, 사용자가 근로자에 대하여 이중징계를 한 경우 일사부재리의 원칙이나 이중처벌금지의 원칙에 위배되어 그 징계처분은 무효이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99두10902 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, F단체는 피고에게 아래와 같은 사유로 이 사건 제1, 2차 징계요구를 하였고, 이에 피고는 원고에게 이 사건 제1차 징계요구를 수용하여 2015. 4. 2.자 감봉 3월의 징계처분을, 이 사건 제2차 징계요구를 수용하여 2015. 12. 9.자 정직 3월의 징계처분을 명한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 1 이 사건 제1차 징계요구 사유는 원고가 H의 부당한 업무지시를 수행하는 방식으로 3억 1,620만 원의 횡령에 가담하였다는 것인데, 이는 이 사건 해고사유 제2항의 'E조합 보증금 3억 원의 인출에도 가담하였다'는 부분 및 이 사건 해고사유 제5항과 기본적 사실관계가 동일한 점, 2 이 사건 제2차 징계요구 사유는 원고가 허위의 지출결의서 작성에 가담하였다거나, D교회 명의의 차명계좌 혹은 다른 계좌를 이용한 횡령에 가담하였다는 것인데, 위와 같은 행위의 기간 및 내용이 이 사건 해고사유 제2항의 'D교회 명의의 차명계좌를 이용하여 자금을 불법 인출하거나 부정처리 하였다'는 부분 및 이 사건 해고사유 제3 내지 5항의 사실관계를 포괄하고 있는 점, 3 피고 역시 2021. 5. 31.자 준비서면을 통해 '두 건의 징계를 집행하고도 피고가 이들 사유를 포함하여 다시 원고에 대한 해고사유로 삼은 잘못이 있다'는 취지의 진술을 하여 징계사실의 동일성을 자인한 점 등을 종합하면, 이 사건 해고사유 제2 내지 5항은 2015. 4. 2.자 감봉 3월의 징계처분 및 2015. 12. 9.자 정직 3월의 징계처분의 각 징계사유와 그 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 타당하다. 결국 피고가 이 사건 해고사유 제2 내지 5항을 징계사유로 삼은 것은 원고에 대한 이중징계로서 일사부재리의 원칙이나 이 중처벌금지의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 것인바, 위 해고사유는 정당한 해고사유가 될 수 없다. 설령, 이 사건 해고사유 제2항 중 '원고가 임대차보증금 명목 3억 원의 횡령에 가담하여 그중 21,000,000원을 영득하였다'는 부분을 별개의 사실로 본다고 하더라도, 갑 제1, 22, 29, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고가 2015. 4. 13. 임대차보증금 명목 3억 원의 횡령에 가담하였다는 피 의사실에 관하여 혐의없음 처분을 받은 점, 관련 민사소송에서도 원고가 위 21,000,000원이 횡령금임을 알면서 나누어 가진 것이라고 단정하기 어렵다고 판단한 점, 2012. 1. 3. 위 21,000,000원이 입금되었던 원고 명의의 계좌에서 합계 20,000,000원이 현금으로 인출된 점 등을 종합하면, 원고가 횡령금 중 21,000,000원을 불법영득 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 부분 해고사유는 어느 모로 보나 정당한 해고사유가 될 수 없다.』 ○ 제1심판결 제14면 9행의 "6)"을 "3)"으로, 16행의 "7)"을 "4)"로, 제15면 19행의 "9)"를 "5)"로 각 고쳐 쓴다.

제1심판결 제14면 15행부터 16행 사이에 다음과 같이 추가한다. 『이에 대하여 원고는, 학비보조수당이 피고 이사장의 지시나 이사회 및 총회의 승인을 받아 지출된 것이고, 원고는 위와 같이 정해진 학비보조수당을 수령하였을 뿐 이러한 행위의 위법성을 인식할 수 없었다고 주장한다. 그러나 원고가 학비보조수당을 지급받아온 기간이 매우 길었고, 학비보조수당 지출에 관여한 출납담당자였던 사정(을 제25호증 참조)에 비추어 보면, 원고가 학비보조 수당의 부정수령에 관한 위법성을 몰랐다는 점을 쉽사리 믿기 어렵다. 또한 원고는 갑 제28호증(서울남부지방법원 2018가단261241 사건의 G에 대한 증인신문조서)을 근거로 학비보조수당에 관한 이사회 및 총회의 승인이 있었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 이사회 및 총회 회의록이 제출된 바 없는 이상 위 증거만으로는 원고가 학비보조수당을 적법하게 수령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제15면 9행부터 18행까지를 삭제한다.

제1심판결 제15면 20행부터 제16면 1행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『이 사건 해고사유 중, 정당한 해고사유로 인정되는 부분은 제1, 6항이고, 이를 제외한 나머지 해고사유들은 정당한 해고사유로 인정하기 어렵다.』 ○ 제1심판결 제16면 3행부터 21행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『이 사건 해고처분이 징계재량권을 일탈·남용하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 해고사유 중 제1, 6항의 사유만으로도 원고에 대한 이 사건 해고는 정당한 것으로 보이고, 이 사건 해고의 징계양정이 징계재량권의 범위를 일탈한 것으로서 과도하다고 볼 수 없다. 1 원고는 2003. 9. 25.부터 2014. 7. 25.까지 학비보조수당 22,500,000원을 부당하게수령하였는데, 이는 자금을 투명하게 관리하여야 할 입·출금 업무담당자가 오히려 자신이 작성한 지출결의서를 통해 학비보조수당을 부당하게 수령한 것으로서 이러한 원고의 행위는 그 직책에 비추어 결코 가벼이 넘기기 어렵다. 특히 피고와 같은 E조합은 공동유대를 바탕으로 조합원에 대한 여신.수신 등의 신용사업을 영위하는 금융기관인바, 그 소속 직원에게는 다른 직업군보다 고도의 청렴성 내지 주의의무가 요구된다는 점에서 더욱 그러하다. 2 원고는 1994년에 피고에 입사하여 근속해왔으므로 학비보조수당을 수령할 당시에는 '직원후생복지비 지급규칙'의 내용을 충분히 숙지할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 직원후생복지비 지급규칙에 반하여 장기간에 걸쳐 적지 않은 돈을 부정하게 수령해왔다. 이는 피고 인사규정 제49조 및 이 사건 시행규칙 제33조 제1호 가목에 규정된 '고의 또는 중대한 과실로 위법·부당행위를 하여 피고에게 중대한 손실을 초래한 경우'에 해당한다고 할 것이고, 피고는 이를 근거로 원고를 충분히 해고할 수 있다. 3 비록 '원고는 피고에게 학비보조수당 중 피고 이사장의 승인 하에 집행된 것으로 보이는 돈을 제외한 나머지 800만 원을 반환한다'는 취지의 화해권고결정(서울남부지방법원 2018가단261241)이 내려졌고, 그에 따라 원고가 800만 원을 반환하였다고 하더라도, 이는 사후적인 사정에 불과할 뿐이다. 또한 설령 원고가 수령한 학비보조수당 중 800만 원만을 부당하게 수령한 것이라고 하더라도, 이로써 해고사유가 된다는 점에는 변함이 없다. 4 이 사건 해고의 정당한 해고사유로 인정되는 부분 외에도 H이 횡령한 돈 중 상당액이 원고의 계좌로 입금되었는바, 원고는 H의 횡령 사실을 인식하고 이에 적극적으로 가담하지는 않았다 하더라도 그 중 일부가 부적절하거나 부당한 방법으로 출금된 것임을 충분히 알 수 있었다. 그럼에도 원고는 위와 같은 사실을 저지하거나 피고의 다른 직원에게 알리지 않고, 2006.경부터 2013.경까지 오랜 기간에 걸쳐 H의 부적절한 지시에 따라 출납업무를 수행하였다.』 5. 임금지급 청구 부분에 관한 판단 가. 지급의무의 발생 1) 원고가 부당한 대기발령기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 사용자인 피고의 책임 있는 사유로 인한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 이 사건 대기발령이 없었더라면 원고가 지급받았을 임금 상당액에서 원고가 실제로 지급받은 임금을공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대기발령은 2015. 12. 9.부터 무효이지만, 원고는 같은 날부터 정직 3월의 징계처분을 받았고, 이후에도 피고는 2017. 10. 27. 원고에게 별도의 대기발령을 명하였는바, 원고가 이 사건 대기발령의 무효로 인하여 임금 차액을 청구할 수 있는 기간은 위 정직 3월의 징계처분 집행이 종료된 다음날인 2016. 3. 9.부터 별도의 대기발령 시점 이전인 2017. 10. 26.까지로 봄이 타당하다(앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 정당한 이상, 이 사건 해고가 무효임을 전제로 한 2018. 10. 1. 이후의 임금 및 학비보조수당 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다).

이에 대하여 원고는 2017. 10. 27.자 별도의 대기발령의 경우 이 사건 제3차 징계요구에 대한 원고의 재심청구가 기각된 시점인 2018. 6. 28. 다음날부터는 위법하여 무효이므로, 2018. 6. 29.부터 이 사건 해고시까지 기간 동안에도 임금 차액을 청구할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 갑 제40호증, 을 제12, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고는 F단체의 이 사건 제3차 징계요구를 받고, 2017. 10. 27. 원고에 대하여 징계절차가 진행 중이라는 이유로 별도의 대기발령을 명한 사실, 2 원고는 이 사건 제3차 징계요구에 대하여 재심을 청구하였고, F단체 제재심의위원회는 2018. 6. 25. 원고의 재심청구를 기각하였으며, 2018. 6. 28. 피고에게 위 기각결정을 통보한 사실, 3 피고 이사회는 2018. 7. 29. 징계절차 등과 관련된 상담 및 컨설팅을 받기 위하여 노무사 P를 선임하기로 결의한 사실, 4 피고는 원고에 대한 징계를 논의하기 위하여 2018. 9. 2. 징계위원회를 개최하였고, 2018. 9. 9. 이사회를 개최하여 원고에 대한 이 사건 해고를 결의한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2017. 10. 27.자 별도의 대기발령은 원고에 대한 징계절차가 진행 중임을 이유로 피고 인사규정 제22조 제1항 제4호에 따라 이루어진 것으로서 원고가 주장하는 시점인 2018. 6. 28. 이후에도 징계절차가 진행 중이었던 점에서 대기발령의 사유가 여전히 인정되며, 대기발령 기간이 다소 길어졌다고 하더라도 이는 원고의 재심결과를 기다린 후 적법한 절차를 거쳐 징계를 하기 위함이었던 것으로 보인다. 이에 원고가 주장하는 사정만으로는 위 대기발령이 2018. 6. 28. 이후 그 사유가 소멸하였다거나 사회통념상 합리성이 없을 정 도로 부당하게 장기간 지속된 것으로서 무효라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

구체적 산정

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 부당한 대기발령으로 인하여 사용자에게 책임 있는 사유로 대기발령 기간 동안 근무하지 못한 근로자에게도 동일하게 적용된다고 할 것이다.

갑 제42, 46, 47호증, 을 제32, 33, 36 내지 38호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2016. 3. 9.부터 2017. 10.

갑 제42, 46, 47호증, 을 제32, 33, 36 내지 38호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2016. 3. 9.부터 2017. 10. 26.까지(이하 '이 사건 산정기간'이라 한다) 원고의 임금과 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 피고 급여규정에 의하면 대기발령을 받은 자는 그 기간 중 고정급여액만을 지급받는데(제6조 제3항 제1호), 고정급여액은 본봉과 직급수당을 말하며(제3조 제1항제1호), 이에 따라 원고는 이 사건 산정기간 동안 본봉과 직급수당만을 지급받았다. 피고 급여규정은 급여의 지급대상기간을 따로 정하는 것을 제외하고는 매월 1일부터 말일까지로 하며(제4조), 다만 대기시의 급여는 발령일로부터 그 월액을 일할 계산한다고 규정하고 있다(제5조 제2항). 2 이 사건 산정기간 동안 원고의 본봉은 400,000원이었으며, 직급수당은 850,000원이었다. 3 상여금은 고정급여(본봉 + 직급수당)를 기준으로 매 짝수월 각 100%씩 지급되었고, 설, 추석에 각 100%, 3월과 5월에 각 50%, 7월에 100%씩 추가로 지급되었다. 다만, 상여금은 지급대상 기간 중 실제로 근무한 기간에 따라 아래와 같은 공식에 의하여 산출한 금액으로 산정하였고, 실제로 근무한 기간을 월수 단위로 계산하되, 15일 이 상은 1월로 계산하고, 15일 미만은 산입하지 아니하였는데(피고 급여규정 제12조 제5호), 이러한 방식은 대기발령을 받은 자에 대하여도 처분발령일을 기준으로 동일하게 적용되었다(위 규정 제12조의2 제1항, 제2항). 4 피고는 원고와 같은 '과장'에게는 월 800,000원의 직책수당을, '출납보조사'에게는 월 300,000원의 출납수당을, 원고가 보유한 여신심사역 자격에 대하여는 월 100,000원의 자격수당을 지급하였다. 또한 피고는 원고에게 월 182,000원을 중식보조비로 지급하였고, 배우자와 자녀 1인이 있음을 이유로 월 60,000원의 가족수당을 지급하였다. 5 피고 급여규정 제13조 제2항에서는 "연차휴가보상금은 근로기준법 및 관계 법령이 정하는 바에 따라 조합이 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있는데, 피고는 2016년부터 2018년까지 연차휴가수당을 (중식보조비를 뺀 통상임금 × 휴가일수 × 일 근무시간 ÷ 월 근로시간 183시간)의 산식으로 계산하여 지급하였다(을 제38호증 참조). 또한 피고 급여규정 제13조 제3항에서는 "대기, 정직처분 중인 자에 대하여는 그 기간을 제외한 소정근로일수에 대한 출근율에 따라 산출된 일수에 연간 총 소정근로일수에 대한 출근일수 비율을 곱하여 연차휴가일수를 산정하여 연차휴가보상금을 지 급한다."고, 같은 조 제4항에서는 "대기, 징계처분 중인 자의 연차휴가보상금의 산출은 그 발령처분 직전 월의 통상임금을 기준으로 한다."고 각 규정하고 있었다. 6 원고에게 대기발령이나 정직 처분, 결근 등이 없었더라면 부여되었을 연차휴가일수는 매년 25일이었고, 2016년의 연간 총 소정근로일수는 249일이며, 2017년의 연간 총 소정근로일수는 244일이다. 또한 이 사건 산정기간 중 2016년 원고가 출근할 수 있었던 근로일수는 206일(2016. 3. 9. ~ 2016. 12. 31.)이고, 2017년 원고가 출근할 수 있었던 근로일수는 199일이다(2017. 1. 1. ~ 2017. 10. 26.).

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 '이 사건 대기발령이 없었더라면 원고가 지급받았을 임금 상당액에서 원고가 실제로 지급받은 임금을 공제한차액'은 결국 이 사건 산정기간 동안 지급받지 못한 상여금, 직책수당, 자격수당, 출납수당, 중식보조비, 가족수당, 연차휴가수당이라 할 것이고, 그 구체적인 액수는 다음과 같다. 1 상여금 21,250,000원 원고는 아래 표와 같이 이 사건 산정기간 동안 고정급여(본봉 + 직급수당)에 1700%에 해당하는 상여금을 받을 수 있었고, 이는 21,250,000원(= 1,250,000원 × 1700%)이다. 2 직책수당, 자격수당, 출납수당, 중식보조비, 가족수당 총 28,311,266원 원고가 매월 지급받았을 직책수당, 자격수당, 출납수당, 중식보조비, 가족수당의 합계는 1,442,000원이고, 대기발령자의 급여는 발령일로부터 그 월액을 일할 계산하는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 산정기간 동안 원고가 지급받았을 위 수당 등은 아래 표와 같이 계산할 수 있고, 그 금액은 총 28,311,266원이다(계산의 편의상 원 미만은 버림. 이하 같다). 이에 대하여 피고는 이 사건 대기발령이 효력이 없는 경우라도 횡령 혐의와 관련된 원고를 다시 출납업무에 투입시킬 수는 없으므로, 출납수당은 미지급 임금에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 을 제31, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고는 피고에 입사한 이후 오랜 기간 출납업무를 담당하였고, 2014. 8.까지 출납보조사로서 출납수당을 지급받아 왔던 점, 원고가 461,100,000원의 횡령행위를 보조하였다는 사유로 인하여 이미 정직 3월의 징계처분을 받고 그 집행이 종료된 점 등을 종합하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이 사건 산정기간 동안 출납업무에서 배제되어 여태껏 지급받아온 출납수당을 지급받지 못할 것이라 단정하기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3 연차휴가수당 6,423,680원 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총 근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 부당한 대기발령으로 인한 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것인바, 이 사건 산정기간은 모두 연간 소정근로일수 및 출근일수에 산입되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 원고에게 대기발령이나 정직 처분, 결근 등이 없었더라면 부여되었을 연차휴가일수는 매년 25일이라 할 것이나, 이 사건의 경우 이 사건 산정기간 전후로 적법한 대기발령 기간 및 정직 기간이 존재하는바, 이 사건 산정기간 동안 원고의 연차휴가일수는 피고 급여규정 제13조 제3항에 따라 계산하여야 하고, 이에 따르면 2016년 근로로 발생한 연차휴가는 20일, 2017년 근로로 발생한 연차휴가는 20일이 되어야 한다. 피고의 급여규정과 급여지급관행에 의하면, 2016년의 근로로 발생한 연차휴가에 대한 연차휴가수당은 2017. 12. 지급되어야 하고, 2017년의 근로로 발생한 연차휴가에 대한 연차휴가수당은 2018. 10. 해고시 지급되어야 한다. 그러나 원고는 위 각 시점에 대기발령 중에 있었으므로 피고 급여규정 제13조 제4항에 따라 대기발령 직전 월인 2017. 9.의 통상임금을 기준으로 연차휴가수당을 산정하여야 한다. 한편, 피고는 연차휴가수당 계산을 위한 통상임금에 중식보조비를 제외하였고, 상여금도 지급율 50%에 해당하는 부분만을 포함시켰으나, 중식보조비는 일률적, 고정적, 정기적으로 지급되는 것으로서 통상임금에 해당한다고 할 것이고(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다219079 판결 등 참조), 상여금 역시 통상임금으로서 연간 지급받은 금액을 월할하여 계산에 포 함시켜야 하는바(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조), 이를 포함한 원고의 2017. 9. 통상임금은 3,673,666원(= 본봉 400,000원 + 직급수당 850,000원 + 직책수당 800,000원 +자격수당 100,000원 + 출납수당 300,000원 + 월할 상여금 1,041,666원 + 중식보조비 182,000원)이다. 위 통상임금을 피고가 정한 월 근로시간인 183시간으로 나눈 20,074원이 원고의 통상시급이며, 이에 따라 계산한 2016년 및 2017년 근로로 발생한 연차휴가에 대한 연차휴가수당은 각 3,211,840원(= 통상시급 20,074원 × 일 근무시간 8시간 × 각 연도의연차휴가일수 20일)이다. 따라서 원고가 지급받을 수 있는 연차휴가수당의 합계는 6,423,680원이 된다. ‬ 이에 대하여 피고는 근로기준법 제61조에 따라 연차사용촉진의 조치를 취하고 있으므로, 원고에 대한 연차휴가수당 지급의무는 더 이상 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제38호증의 기재만으로는 피고가 근로기준법 제61조의 연차사용촉진 조치를 취하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 위와 같이 계산한 미지급 임금에 대하여 원천징수세액을 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 사용자의 원천징수세액의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고, 이에 대응하는 근로자의 수인의무의 성립시기도 같으므로, 사용자는 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 참조), 실제로 근로자에게 임금을 지급하는때에 원천징수세액을 공제할 수 있을 뿐이므로(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다23364, 94다23371 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 산정기간 동안 미지급 임금으로 합계 55,984,946원(= 21,250,000원 + 28,311,266원 + 6,423,680원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2021. 12. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2021. 12. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 9.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.