서울고등법원 2022. 11. 25. 선고 2021나2000136 판결

원고는 2019. 3. 4. 어깨통증을 처음 호소하였고, 2019. 6. 25. 건축자재 상하차 업무 사이에 휴식하던 중 의자에서 뒤로 넘어져 어깨, 허리, 팔꿈치, 무릎 등의 통증을 호소하였다(이하 ‘이 사건 업무상 부상’이라 한다).

원고는 2019. 6. 28. 피고에 출근하여 피고 대표이사 D의 남편이자 사내이사인 F에게 어깨 치료가 필요한 상황임을 알린 뒤 퇴근한 이후 피고에 출근하지 않았다.

피고는 원고 명의 계좌에, 2019. 7. 1. 마지막 출근일 전날인 2019. 6. 27.까지의 2019. 6월분 급여로 3,327,050원을 송금하였고, 2019. 7. 12. 퇴직금으로 4,578,601원을 송금하였다.

피고는 2019. 7. 5. 근로복지공단에 원고의 4대 보험(국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험) 상실신고서를 제출하면서, 원고의 퇴직일을 ‘2019. 6. 28.’로, 퇴직사유를 ‘자발적 퇴사’로 기재하였다(이하 이를 ‘이 사건 사직처리’라 한다).』

이 사건 사직처리는 해고로서 아래와 같은 이유로 무효이다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고 사유와 시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 피고는 이 사건 사직처리 당시 원고에게 해고사유와 시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 이 사건 사직처리는 근로기준법 제27조를 위반하여 무효이다.

근로기준법 제23조 제2항은 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고할 수 없도록 하고 있다. 이 사건 사직처리 당시 원고는 이 사건 업무상 부상의 요양을 위하여 휴업이 필요한 기간이었으므로, 이 사건 사직처리는 근로기준법 제23조 제2항을 위반하여 무효이다.

이 사건 사직처리가 해고로서 무효이므로, 피고는 원고에게 2022. 8.까지의 미지급 임금 152,000,000원에서 중간수입을 공제한 금액인 141,971,892원 및 이에 대한 지연손해금과 2022. 9.부터 원고를 원직에 복직시킬 때까지 월 4,000,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 사직처리가 근로기준법 제27조를 위반한 것인지 여부

이 사건 사직처리가 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것인지 여부

앞서 든 증거들 및 갑 제5, 21호증, 을 제8, 10, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 4대 보험 상실신고를 한 이 사건 사직처리가 원고의 의사에 반하여 피고의 일방적 의사에 의하여 이루어진 근로계약관계의 종료로서 해고에 해당한다고 보기 어렵다(오히려 아래에서 보는 바와 같이, 원고와 피고 사이의 2019. 6. 28.자 대화 내용 및 그 뒤 원고와 피고가 취했던 일련의 행동들에 비추어 보면, 원고는 2019. 6. 28. 이후 피고에 출근하지 않고, 피고도 원고에게 위 일자까지의 미지급 임금 및 퇴직금을 지급함으로써 그 무렵 원고와 피고 사이에는 근로계약관계를 종료하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 평가함이 타당하다).

원고는 2019. 6. 28. 피고에 출근하여 피고를 사실상 운영하고 있는 F(앞서 본 바와 같이 피고 대표이사 D의 남편이자 피고 사내이사이다)에게 어깨 치료에 전념하여야 하는 상황임을 알렸고, 이에 F는 원고에게 한두 달 정도의 무급휴직 또는 재취업을 전제로 한 퇴직을 제안하는 취지의 대화를 나누었다. 그 과정에서 원고는 피고의 제안에 즉답하지 않고 아래와 같이 연락을 주겠다고 이야기하고 퇴근하였다.

원고는 위와 같이 2019. 6. 28. F에게 휴직 또는 퇴직 여부에 대하여 생각해보고 연락을 하겠다고 이야기하고 퇴근하였으나, 그 이후부터 별도의 연락 없이 출근을 하지 않았다. 원고가 아무런 연락 없이 출근하지 않은지 7일째가 되는 2019. 7. 5.이 되어서야 피고는 원고에 대하여 이 사건 사직처리를 하였다[원고는, 피고가 2019. 7. 5. 제출한 4대 보험 상실신고서(을 제3호증)에 기재되어 있는 상실연월일 ‘2019. 6. 28.’을 근거로 하여 위와 같이 대화를 나눈 2019. 6. 28. 당일에 피고가 원고를 바로 해고하였다고 주장하나, 위 일자는 피고가 위 신고 당시 원고의 마지막 출근일을 4대 보험 효력 상실 기준일로 기재한 것에 불과할 뿐, 피고가 2019. 6. 28. 원고에게 근로관계 종료의 의사를 표시하거나 이와 관련하여 어떠한 조치를 취한 바는 없다].

더구나 원고는 2019. 6. 28.자 대화에서는 물론 그 이후에도 피고에게 어깨 치료를 위하여 요양이 필요한 기간이나 휴업을 원하는 기간에 관하여 어떠한 언급도 하지 않았다. 만약 원고가 2019. 6. 28.자 대화 이후 퇴직하지 않고 피고에 계속 근무할 것이지만 치료를 위하여 당분간 출근은 하지 않을 것을 결심하였다면, 적어도 피고에게 얼마 동안 출근이 어려운지를 설명하고, 피고와 휴업 일수 또는 재출근 일자를 협의하는 과정을 거치는 것이 당연하다. 이러한 점에서도 원고가 퇴직을 선택하였다고 판단하고 이 사건 사직처리를 한 피고의 조치는 원고의 위와 같은 행동에 따른 지극히 자연스러운 대응이라고 볼 수 있다.

원고는 피고에게 근로제공을 명시적으로 거부한 사실이 없다고 주장하나, 이 사건 사직처리 무렵 전후로 이루어진 원고의 위와 같은 행동들은 사용자인 피고의 입장에서는 근로자가 정당한 이유 없이 근로를 제공하지 않은 것과 다를 바 없다. 이러한 점에서 피고가 원고의 이러한 행동을 통해 원고의 의사를 퇴직으로 판단하고 이 사건 사직처리를 행한 것은 사회 통념상 충분히 예상할 수 있는 것이어서, 이를 두고 원고의 의사에 반하는 피고의 일방적인 행동이라고 평가할 수는 없다.

반면에 피고가 이 사건 사직처리 무렵 원고의 계속 근로 의사를 인식하고 있었다거나 원고의 계속 근로 의사에 반하여 일방적으로 이 사건 사직처리를 하였다고 볼 만한 객관적인 정황은 없다(피고는 2019. 7. 11.경 근로복지공단 서울성동지사로부터 요양급여신청 사실 통지서를 전달받음으로써 비로소 원고가 산업재해를 신청하였다는 사실을 알게 되었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 사직처리가 원고의 산업재해신청에 대응하여 이루어진 것이라고 볼 수도 없다).

더구나 원고는, 피고가 원고 명의 계좌에 퇴직금 명목의 돈을 송금한 2019. 7. 12.까지도 피고에게 아무런 연락 없이 출근을 하지 않았을 뿐만 아니라(이 날은 원고가 마지막으로 출근한 날로부터 2주가 경과한 때이다), 그로부터 5일 뒤인 2019. 7. 17.경 위 퇴직금 지급 사실을 확인한 뒤에도 피고에게 어떠한 연락을 취하거나 이에 대하여 직접 이의를 제기하지도 않았다.

원고는 2019. 12. 2. 근로복지공단 서울성동지사에 피보험자격 상실사유를 ‘개인사정’에서 ‘권고사직’으로 정정해달라는 신청을 하였는데, 근로복지공단 서울성동지사는 2020. 1. 3. “원고와 피고 간 면담과정에서 피고가 명시적, 직접적으로 사직을 통지했다고 볼 만한 객관적 자료를 확인할 수 없어 피보험자격 상실사유 정정 대상이 아닌 것으로 처리”하였다. 또한 서울지방고용노동청 서울동부지청은 2020. 6. 17. 원고의 진정사건에 대하여 “근로기준법 제23조 및 제26조 위반에 대하여 조사한 결과, 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로계약이 종료되는 ’해고‘가 있었다고 보기 어렵다”는 이유로 행정종결(법 위반 없음)처리를 하였다.

설령 이 사건 사직처리가 해고에 해당한다고 가정하더라도, 앞서 든 증거들 및 갑 제6, 11, 20호증의 각 기재, 이 법원의 G의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사직처리 당시 원고가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업을 할 객관적인 필요가 있었다거나 위 상병으로 인하여 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상태였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장을 받아들일 수 없음은 마찬가지이다.

근로기준법 제23조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없다. 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 있다. 따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정이 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다. 이때 요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 해고를 전후하여 그 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 그 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항이 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 참조).

피고에서 관리부 차장으로 근무하던 C은 원고에게 이 사건 업무상 부상의 경위와 부상 부위, 부상 후 조치 등과 관련한 진술서(갑 제6호증)를 작성하여 주었는데, 그 진술서에 이 사건 업무상 부상의 정도에 관한 진술은 기재되어 있지 않다.

원고의 이 사건 업무상 부상의 정도에 관하여 E정형외과의원이 근로복지공단에 제시한 소견은 ‘보존적 치료 시행 중이나 상태 호전되지 않고 있는 상태입니다. 지속적인 상하차작업을 할 경우 상태가 악화될 가능성이 크다고 보여집니다. 향후 상당기간 물리치료 및 약물치료가 병행되어야 할 것이며, 상태 호전되지 않을 경우 수술적 가료가 필요할 수도 있을 것으로 판단됩니다’라는 내용이고, 진료확인서 및 진료비 상세내역서(갑 제20호증)에 따르면 원고는 2019. 6. 26.부터 2019. 8. 29.까지 통원치료만을 받았고, 그 치료 내역도 표층열치료, 심층열치료, 경피적 전기신경자극치료, 저출력 레이저치료, 침치료 등 일반적인 근육통․근육긴장 환자에게 통상적으로 시행되는 물리치료로 총 진료비가 1일 당 2만 원을 넘지 않았다.

원고는, 원고가 근로기준법 제23조 제2항에 따른 휴업을 미처 신청하기도 전에 피고가 원고를 사직처리 해버려 원고가 더 이상 근로를 제공할 수 없게 되었으므로, 이는 사실상 위 근로기준법 규정상의 ‘휴업’ 상태가 발생한 것으로 보아야 한다는 취지의 주장도 한다.