서울고등법원 2022. 8. 19. 선고 2021누76738 판결

원고들과 제1심 공동원고 D(이하 ‘D’이라 한다)은 ‘플라스틱용기제조업’을 주된 사업으로 하여 아래 의 ‘사업장’란 기재와 같은 상호로 각각 사업장을 개설하여 사업자등록을 마친 사람들이다(이하 원고들이 각각 사업주로 되어 있던 E, F, G에 한하여 ‘이 사건 각 사업장’이라 한다).

피고는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제4항, 제12조 제1항, 제2항, 제3항 등 관련 규정에 따라 외국인 근로자를 고용하려는 사용자로부터 구인신청을 받은 후 일정한 절차를 거쳐 고용허가 또는 특례고용가능확인(이하 양자를 특별히 구별할 필요가 없을 경우에는 통틀어 ‘고용허가’라고만 한다)을 해 주도록 되어 있는 직업안정법 제2조의2 제1호에 따른 직업안정기관의 장이다.

원고들과 D은 이 사건 각 사업장 및 H과 관련하여 2016년경부터 위 외국인고용법의 관련 규정에 따른 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용하였다. 2021. 5. 18.경 이 사건 각 사업장 및 H에 고용되어 있던 외국인근로자수는 의 각 ‘외국인근로자수’란 기재와 같고, 그 총원은 39명 정도이다.

피고는 2021. 3. 31.경 이 사건 각 사업장 및 H에 대한 점검 및 조사를 실시한 결과, 이 사건 각 사업장 및 H은 각각 독립된 사업장인 것처럼 고용허가를 받았으나 실제로는 동일한 주소지에서 1개의 사업장으로 운영된 단일의 사업장이라고 판정하였다. 마. 이에 피고는 2021. 5. 18. 원고들 및 D에 대해, 외국인근로자의 고용을 위해 1개의 사업장을 각각 독립된 4개의 사업장인 것처럼 서류를 꾸미는 등 거짓 그 밖의 부정한 방법(이하 통틀어 ‘부정한 방법’이라고만 한다)으로 고용허가를 받았음을 처분사유로 하여, 별지 1 ‘처분 목록’ 중 1항 내지 4항의 각 기재와 같이 이 사건 각 사업장 및 H에 고용된 외국인근로자에 대한 외국인고용허가를 모두 취소하고(이하 원고들에 대한 취소 부분에 한하여 ‘이 사건 취소처분’이라 한다), 이 사건 취소처분이 있은 다음날인 2021. 5. 19.부터 2022. 5. 18.까지 1년간 외국인근로자의 고용을 제한하는 처분(이하 원고들에 대한 고용제한 부분에 한하여 ‘이 사건 고용제한처분’이라 한다)을 하였다(이하 이 사건 취소처분과 고용제한처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

원고들

이 사건 각 사업장 및 H은 각각 별도의 조직 및 운영 체계를 갖추고 사업주인 원고들 및 D 각자의 경제적 이익을 위해 운영된 독립된 사업장들이다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 사업장 및 H의 외형만을 피상적으로 평가하면서 사실과는 다르게 이를 단일의 사업장인 것처럼 잘못 판단하였다. 원고들이 거짓이나 부정한 방법으로 고용허가를 받은 것이 아니므로, 이 사건 각 처분은 그 처분사유가 없어 위법하다.

이 사건 각 처분 및 D에 대한 동일한 취지의 처분으로 인하여 이 사건 각 사업장 및 H에서 일하던 외국인근로자들을 고용하지 못하게 될 경우 원고들은 경영에 큰 타격을 입게 되고, 실직으로 인해 강제출국을 당해야 할 외국인근로자들은 물론, 경영 위기로 인해 내국인근로자들까지도 생계에 위협을 받게 되는바, 이 사건 각 처분은 달성하려는 공익상의 필요에 비하여 원고들 및 이해관계 있는 외국인근로자들 또는 내국인 근로자들이 입게 될 사적인 불이익이 훨씬 크므로 재량권을 일탈․남용한 것이어서 위법하고 취소되어야 한다.

피고

이 사건 각 사업장 및 H은 사실상 하나의 사업장임에도 불구하고 별개의 독립된 사업장인 것처럼 가장하여 피고로부터 외국인근로자 고용허가를 받았는바, 그 위반의 정도가 중하여 고용허가는 취소되어야 하며, 3년의 범위 내에서 1년 간 고용제한을 한 것은 적절하다.

이 사건 각 처분이 원고들 및 내국인근로자들에게 미치는 영향은 입법 목적에 따른 불가피한 것으로서, 이 사건 각 처분에 앞서 원고들에게 사전통지 및 의견 제출에 관한 안내를 실시함으로써 이 사건 각 처분이 원고들의 사업이나 이해관계인들의 지위에 미칠 부정적 영향에 대비할 기회를 부여하였다.

이 사건 각 처분의 효과로서 외국인근로자들이 실직하게 되더라도, 사업장변경 등 절차에 따라 이직이 가능할 뿐만 아니라 취업기간 연장조치 등을 이용해 강제출국을 당함이 없이 일시적인 실직 상태에 대비할 수 있도록 하였다.

이러한 사정에 비추어 이 사건 각 처분은 원고들 및 이 사건 각 사업장에 고용되어 있던 내․외국인근로자들의 사적인 이익과의 균형을 고려한 합리적인 것이다.

외국인근로자 고용 관련 제도의 개요

외국인근로자에 대한 고용허가 또는 특례고용가능확인

외국인고용법 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 제9조 제1항 등 관련 규정에 의하면, 외국인근로자를 고용하려는 사업주는 우선 피고 측에 내국인근로자에 대한 구인 신청을 하여 직업소개를 받아 교섭하는 등 내국인근로자를 고용하기 위한 노력을 적극적으로 기울이도록 되어 있고, 그와 같은 절차를 거쳐서도 내국인근로자를 채용하지 못한 경우에 한하여 외국인고용법 시행규칙 등 관련 규정이 정하는 바에 따라 피고 등 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하고, 직업안정기관의 장으로부터 적격자로 추천된 외국인근로자를 추천받은 뒤 위 추천을 통해 비전문취업(E-9)의 체류자격을 받아 국내에 입국하는 당해 외국인근로자에 대한 고용허가를 받고, 그와 근로계약을 체결함으로써 외국인근로자를 고용하도록 되어 있다.

이러한 외국인근로자 고용허가제도는, 내국인근로자의 고용기회를 보호한다는 원칙하에 외국인근로자를 필요한 산업 부문에 따라 체계적으로 도입하게 함으로써, 내국인근로자가 취업을 꺼림으로 인해 만성적인 인력부족에 시달리는 산업 부문이나 중소기업 등의 인력난을 해소하여 고용수급을 안정화 하고 지속적인 경제성장을 가능하게 하는 한편, 외국인근로자의 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하는 것을 그 목적으로 한다(외국인고용법 제1조 및 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2006헌마1264 결정 참조).

외국인근로자의 고용허가의 취소와 외국인근로자 고용의 제한

외국인고용법은, 제19조 제1항 제1호에서 직업안정기관의 장으로 하여금 부정한 방법으로 외국인근로자 고용허가를 받은 경우 해당 외국인근로자에 대한 고용허가를 취소할 수 있도록 규정하고, 제20조 제1항 제2호에서 직업안정기관의 장은 부정한 방법으로 외국인근로자 고용허가를 받았다가 고용허가가 취소된 경우 그 사실이 발생한 날부터 3년간 해당 사용자에 대해 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있음을 규정하고 있다.

여기서의 ‘부정한 방법’이란 사회통념상 옳지 못한 행위로서 허가관청의 고용허가나 특례고용가능확인에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 모든 행위를 말하는 것으로 해석되므로, 이를 전제로 할 때 부정한 방법으로 외국인근로자 고용허가를 받은 경우란 사업주가 외국인근로자 고용허가를 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고 관련 법령에 의하여 외국인근로자 고용허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 받을 수 있도록 가장하면서 이를 신청하여 고용허가를 받는 일체의 행위를 포함한다고 봄이 타당하다.

처분사유의 인정 여부

인정사실

이 사건 각 사업장 및 H의 현황 및 피고 측 현장점검결과

법률상의 고용허용인원과 이 사건 각 사업장의 외국인근로자 고용 실태

구체적인 판단

먼저 이 사건 각 사업장 및 H이 실제로는 단일의 사업 내지 사업장인지에 관해 보건대, 위 인정사실에 나타난 이 사건 각 사업장 및 H의 물적․인적 조직 및 구성, 사업적 관련 내지 유사성, 실제 경영의 상황, 외국인근로자 고용의 동기 및 그에 관한 경제적 유인의 강도 등에 비추어 보면, 이 사건 각 사업장 및 H은 원고들 및 D이 별개의 사업주로서 독립되거나 구분된 사업 내지 사업장이 아니라 G을 중심으로 한 단일의 사업 내지 사업장에 불과하고, 일응 G을 제외한 나머지 3개의 사업 내지 사업장은, 외국인근로자 고용허가를 받음에 있어 보다 유리한 조건을 만들기 위해 외형상으로만 독립된 사업 및 사업장인 것처럼 가장한 일종의 위장된 사업장임이 인정된다.

다음으로 원고들 및 D이 독립된 사업장인 것처럼 가장한 것이 ‘부정한 방법’에 해당하는지에 관해 보건대, 원고들 및 D은 이 사건 각 처분일인 2021. 5. 18.경을 기준으로 이 사건 각 사업장 및 H 전체를 통틀어 총 39명의 외국인근로자에 대한 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용하고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 실제 고용인원은 이 사건 각 사업장 및 H을 단일의 사업장으로 보았을 때 관련 규정상 허용된 고용인원인 총 20 ~ 24명을 현저히 초과하는 인원이다.

따라서 이와 다른 전제에서 원고들 및 D이 이 사건 각 사업장 및 H 각각을 기준으로 고용허가 또는 특례고용가능확인 신청을 한 것이 부정한 방법에 해당하지 아니한다는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

재량권의 일탈․남용 여부

관련 법리

외국인고용법 제19조 제1항 제1호는 부정한 방법으로 고용허가를 받은 사용자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있는데, 그 위임에 따른 외국인고용법 시행령 제24조는 사용자에 대해 고용허가를 취소할 경우 그 처분의 통지를 서면으로 할 것과 처분사유 등 그 서면에 기재해야 할 사항에 관해 규정하고 있을 뿐, 달리 취소의 기준이나 범위에 관해 정하고 있지는 아니하다. 이러한 점은 같은 법 제19조 제1항 제1호에 따라 부정한 방법으로 고용허가를 받은 사용자에 대해 고용허가를 취소하면서 그 사실이 발생한 날부터 3년간 외국인근로자의 고용을 제한하는 처분을 할 수 있도록 규정한 외국인고용법 제20조 제1항에서도 마찬가지이다.

따라서 외국인고용법 제19조 제1항 제1호에 의한 외국인근로자 고용허가취소, 같은 법 제20조 제1항 제2호에 의한 외국인근로자 고용제한은 모두 부정한 방법을 사용하게 된 동기, 사용된 수단에 관한 사회적 비난가능성 또는 불법성의 정도에 대한 평가, 이를 통해 고용허가를 받아 실제 고용한 외국인근로자 인원과 그와 같은 방법을 사용하지 아니하였더라면 고용할 수 있었을 외국인근로자 인원의 차이, 위반행위에 따른 사회적 결과와 사업주 자신의 경영성과에의 귀속 여부, 고용허가취소 또는 고용제한으로 인해 이해관계인이 입게 될 불이익, 외국인고용법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 행정청이 제재의 정도를 비교적 자유롭게 정할 수 있는 재량행위라고 봄이 타당하다.

그리하여 행정청의 불이익한 제재처분으로서 고용허가취소나 고용제한의 내용에 대해서는, 재량권 행사로서 각각의 제재처분을 할 것인지 여부는 물론, 그 범위와 정도 등에 관하여 판단의 기초가 되는 사실에 관한 오인, 비례․평등원칙 등의 위반이 없는 한 쉽게 재량권의 일탈․남용에 해당하는 것으로 판단할 수는 없다. 그리고 재량권의 일탈․남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결 등 참조).

구체적인 판단

행정청에 의한 허가제를 통한 외국 인력의 국내 공급을 위해 2003. 8. 16. 제정된 외국인고용법은, 제1조의 목적 규정에서 드러나는 바와 같이, 경제 여건의 변동으로 인한 국내 인력시장의 불균형, 내국인근로자의 전반적인 취업 기피 경향 등으로 말미암아 인력 부족에 시달림으로써 기업의 존속 자체에 위협을 받는 제조업 등 특정 산업 부문에 속한 중소 규모 사업장에 인력이 안정적으로 공급되도록 함으로써 경영의 안정과 기업의 계속을 가능하게 하고 이를 통해 해당 산업 부문을 안정화 시키고 경제의 지속 성장을 도모하는 것을 기본적인 입법 목적으로 한다.

위와 같은 외국인근로자 허가제도의 입법 목적 및 운용 방향에 비추어 본다면, 이 사건에서 원고들 및 D이 친인척 관계임을 이용하여 단일의 사업장을 마치 복수의 사업장인 것처럼 쪼개는 방법으로 고용가능인원을 부풀려 사업장별로 고용허가에 관한 신청을 한 행위는, 내국인근로자의 고용기회 보호 및 단위 사업장 사이에서 외국인근로자 고용인원의 공평한 분배 내지 할당이라는 제도의 핵심적 요소 및 운용 방향에 정면으로 배치되거나 이를 침해하는 행위라고 할 것이다. 따라서 이러한 유형의 부정한 방법을 사용한 고용허가 관련 위반행위에 대해서는, 제도의 실효성과 신뢰성을 유지하기 위해서라도 고용허가취소 및 고용제한 등 보다 엄격하고 강력한 제재가 부득이하다고 판단된다.

나아가 원고들이 이와 같은 위반행위에 이르게 된 것은, 결국 경쟁관계에 있는 다른 사업장에 비해 더 많은 외국인근로자 인원을 할당받아 저렴한 노동비용으로 안정적인 고용을 유지함으로써, 사업상 이득을 얻기 위한 것이다. 이러한 위반행위의 동기와 그에 따른 결과 및 이득 귀속관계를 감안할 때, 피고가, 원고들이 복수의 사업장을 가장하는 등 부정한 방법으로 고용허가를 받아 이미 고용한 외국인근로자에 대한 고용허가를 취소함으로써 더 이상 이 사건 각 사업장에 고용되지 못하게 함과 아울러 장래 일정한 기간 외국인근로자의 고용기회 자체를 제한하는 내용의 이 사건 각 처분을 함께 부과한 것은, 위반행위에 따라 얻은 사업상의 이득이 더 이상 발생하지 않도록 제한하거나 박탈하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 앞서 본 입법 목적을 달성하기 위해 적절한 수단 내지 합리적인 조치라고 보인다.

피고가 이 사건 각 처분 등을 통하여, 이 사건 각 사업장 및 H을 하나로 보았을 때를 기준으로 고용 가능하였던 외국인근로자 인원수인 20 ~ 24명을 넘어 실제로 이 사건 각 사업장 및 H에 고용되어 있던 외국인근로자 인원수인 39명 전부에 관하여 고용허가를 취소하였음은 앞서 본 바와 같다.

또한 앞서 본 바와 같이 원고들 및 D은 이미 2016년경부터 위반행위가 적발될 당시인 2021. 3.경까지 이미 4 ~ 5년 이상 위와 같은 부정한 방법으로 고용허가를 받아 다수의 외국인근로자를 고용하여 사업을 영위하면서 그에 따른 경제적 이득을 얻고 있었던바, 이러한 사정에다가 고용허가취소의 사유가 된 부정한 방법에 있어 그 불법성의 정도, 최대 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있도록 정한 해당 법률 규정의 취지 등을 보태어 보면, 이 사건 취소처분과 병행하여 이 사건 고용제한처분을 함으로써 원고들에 대해 고용허가가 취소된 시점으로부터 각각 1년간 외국인근로자의 고용을 제한한 것이 부당하게 과도한 조치라고 보이지는 아니한다.

이 사건 각 사업장에 고용된 외국인근로자 중 비전문취업(E-9)의 체류자격을 갖는 고용허가 대상인 근로자의 경우, 이 사건 취소처분을 통해 사업자와의 근로계약이 해지됨에 따라 실직 상태에 빠질 경우 외국인고용법 제25조 제1항 제2호 및 제3항에 따라 사업장변경신청을 하여 다른 사업장에 취업할 수 있고, 방문취업(H-2)의 체류자격을 갖는 특례고용가능확인 대상인 근로자는 체류기간 만료 전 언제든 다시 특례고용가능확인 등의 절차를 거쳐 다른 사업장에 취업할 수 있으며, 이 사건 취소처분이 있을 무렵 코로나19 감염증의 확산에 따라 피고 측에서는 고용허가제도를 통해 국내에 합법적으로 체류 중인 외국인근로자에 대해 정부 시책으로 취업활동기간을 1년의 범위에서 연장 받을 수 있도록 배려하여 해당 외국인근로자들이 실직한 후 재취업을 위한 탐색이나 교섭의 기간도 충분히 확보된다고 할 수 있으므로, 이 사건 취소처분에도 불구하고 그 대상이 되는 외국인근로자에게 미치는 불이익은 거의 없거나 크지 아니하다고 봄이 타당하다(원고들은 외국인근로자의 사업장변경신청에는 횟수의 제한이 있기 때문에 불이익하다는 취지의 주장을 하지만, 외국인고용법 제25조 제4항 단서에 의할 때 같은 법 제19조 제1항 제1호에 의하여 고용허가가 취소된 경우에는 사업장변경신청의 횟수에 산입되지 않으므로, 위 주장은 이유 없다).

한편 이 사건 각 처분으로 인해 이 사건 각 사업장에서는 적어도 1년 동안은 외국인근로자를 사용할 없게 됨으로 인해, 그 동안 내국인근로자를 대체하여 외국인근로자를 고용하여 얻을 수 있었던 근로조건이나 노무관리 등과 관련된 경영상, 사업수지상의 이득을 향유할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 국내 인력시장의 여건 등에 따라 외국인근로자를 대체할 만한 내국인근로자를 제때에 충분히 고용하지 못하게 될 경우에는 일시적으로나마 경영상의 곤란에 빠질 가능성이 있음은 인정된다.

나아가 원고들이 제출한 증거들만으로는, 달리 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 판단의 기초가 되는 사실에 관해 오인하거나, 평등원칙을 위반하였다는 점을 인정하기에도 부족하다.

소결