서울고등법원 2025. 6. 20. 선고 2024누38584 판결

원고는, 이 사건 해고 일자인 2022. 10. 21. 전 1개월 동안 사용한 상시근로자수를 산정한 결과, 이 사건 매장은 상시근로자 수가 5인 미만이고, 위 1개월 중 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5인 미만인 일수가 2분의 1 이상이므로, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하여 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조에 따라 해고 등 제한에 관한 근로기준법 제23조의 적용을 받지 않게 되어 참가인은 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 없다고 주장한다.

그러나 위 인용부분에서 앞서 든 증거, 갑 제9, 10, 13호증, 을가 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 법원 제3회 변론기일에서, 원고는 상시근로자 수 산정의 기초자료가 된 직원근무현황표(갑 제9호증)에 관하여 '해당 월의 근무 시작 전에 작성하여 공유하였던 것에다가 중간에 수정된 부분을 최종적으로 반영하여 작성한 것이다'라고 진술하였고, 참가인은 위 직원근무현황표에 관하여 '중간에 수정된 부분이 반영되었다고는 보기 어렵다'고 진술하였는데, 위 각 진술에 의하면, 직원근무현황표는 중간에 수시로 수정되는 것으로 보이는바, 제출된 증거들과 원고의 위 진술만으로 다른 객관적 증거가 없는 이상 위 직원근무현황표가 실제 근무상황이 최종적으로 수정되어 반영된 근무표인지 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 2025. 1. 15. 자 준비서면에서 주말에 일시적으로 아르바이트생을 고용한 사실을 인정하였는데, 위 직원근무현황표에는 아르바이트생의 고용에 대한 부분은 포함되어 있지 않으므로, 위 직원근무현황표가 실제 근무상황과 일치한다고 믿기 어려운 점[원고는 아르바이트생의 경우 상시근로자에 해당하지 않는다고 주장하나, 근로기준법 제11조 제1항에서 말하는 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석하여야 할 것이므로(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조),<각주1> 원고의 위 주장은 이유없다], ② 원고가 제출한 사업장 가입자 명부(갑 제10호증)에도 이 사건 해고 당시 이 사건 매장의 근로자 수는 7인으로 기재되어 있는 점,<각주2> ③ 원고는 참가인이 2022. 12.26. 인천지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하자, 참가인과의 근로계약서를 제출하며 그 상단에 '상시근로자 수 : 정직원 6명, 주말 pt1<각주3>명'이라고 기재하였는데, 이는 원고가 스스로 이 사건 매장의 상시근로자 수가 5인 이상이라는 사실을 인정한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이후 원고는 인천지방노동위원회와 중앙노동위원회에 이르는 행정심판 절차뿐만 아니라 제1심법원의 변론종결시까지 상시근로자 수와 이로 인한 근로기준법 적용에 대한 부분은 다투지 않다가, 제1심법원 변론종결 이후 2024. 2. 2. 자 준비서면을 제출하며 처음으로 위와 같은 주장을 한 점 등을 종합하면, 이 사건 매장은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의위 주장은 받아들일 수 없다.