서울남부지방법원 2016. 4. 29. 선고 2015가합110547 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 변론 전체의 취지

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률행위인 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 참조).

살피건대, 이 사건 근로계약의 기간은 2014. 6. 9.부터 2014. 12. 8.까지 6개월이고, 피고가 그 기간 만료시점에 원고의 고용을 유지하기로 결정하는 경우에 기간이 자동적으로 1년으로 연장됨은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 변론 종결일 이전인 2015. 12. 8.이 경과함으로써 이 사건 근로계약 기간 만료일이 도래하였음은 명백하다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 근로계약서에 기재된 계약기간은 형식적인 것에 불과하여 원고는 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하므로, 이 사건 근로계약 기간은 도과하지 아니하였다고 주장한다.

살피건대, 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두11566 판결 등 참조).

그러나 앞서 본 바와 같이 ① 원고는 2014. 5. 27. 피고와 이 사건 근로계약을 체결하고 이로부터 6개월이 지난 뒤 이 사건 근로계약을 단 1회 갱신하였을 뿐인 점, ② 이 사건 근로계약은 당사자들이 1개월 전에 서면으로 통지함으로써 이 사건 근로계약을 종료할 수 있다고 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근로계약서에 기재된 계약기간이 단지 형식에 불과하여 원고가 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 해고 당시 피고의 사업장에서 상시 4인 이하의 근로자를 사용하고 있었으므로, 이 사건 해고에 대하여 해고사유의 제한과 해고사유 등의 서면통지에 관한 근로기준법 제23조 및 제27조가 적용되지 않는다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고(근로기준법 제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법 제11조 제2항과 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 의하여 해고의 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항 및 해고사유 등의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조의 각 규정이 적용되지 아니한다. 그리고 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는지 여부는 법 적용사유의 발생일 전 1개월간을 기준으로 산정되어야 한다(근로기준법 시행령 제7조의2).

이 사건 해고 당시 C, D, 원고가 피고에서 근무한 근로자였던 사실에는 다툼이 없다. 한편, 갑 5, 8에 변론 전체의 취지를 종합하면, E, F, G이 피고의 인터넷 홈페이지에 피고의 직원으로 등재되어 있는 사실, 위 직원들이 피고의 컨설팅 업무를 수행하는 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실만으로는 위 직원들이 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 2부터 4에 의하면, 주식회사 H는 피고와 체결한 서비스 도급계약에 따라 협업 업무를 수행하고 있는데 위 직원들은 주식회사 H 소속 근로자로서 위 도급계약에 따라 피고의 컨설팅 업무를 수행한 것으로 보일 뿐이다.

한편, 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항이 정한 고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있을 뿐이어서 원고의 주장과 같이 위 직원들이 파견근로자에 해당한다고 하더라도 곧바로 피고와 고용관계가 성립되었다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 해고 당시 피고의 근로자수는 3명에 불과하였으므로 피고는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않아 근로기준법이 적용되는 사업장이 아니다.

이 사건 근로계약은 피고가 이 사건 근로계약의 종료를 원하는 경우 정당한 이유가 있어야 함을 정하면서도(제7.1조), 이 사건 근로계약의 당사자인 원고와 피고는 사유를 불문하고 1개월 전에 서면의 통지로 이 사건 근로계약을 종료할 수 있고 피고는 사전통지 대신에 1개월분 급여의 지급으로 갈음할 수 있다고 정하였다(제7.2조).

이에 따라 피고는 2015. 8. 21. 원고에게 이 사건 해고통지를 하면서 1개월분의 급여를 해고예고수당으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 근로계약은 이 사건 해고통지 및 해고예고수당의 지급에 의하여 2015. 8. 21. 적법하게 종료되었다 그리고 피고가 해고사유를 통지하지 않았다고 하더라도 이 사건 근로계약의 위와 같은 규정에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 이 사건 해고가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.

그러므로 이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항 및 제27조가 적용되지 않는 이상, 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌다거나 서면통지 절차를 갖추지 못하여 무효라고 볼 수 없고, 이 사건 근로계약은 피고의 해고통보로 적법하게 종료되었다. 따라서 이 사건 해고가 무효임을 전제로 미지급 임금의 지급을 구하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고의 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김도현(재판장) 남신향 서청운