서울남부지방법원 2022. 5. 24. 선고 2021노1877 판결

피고인이 경영하고 피해 근로자들이 소속된 ‘C’(이하 ‘C’이라 한다)는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이므로(피해 근로자들 3명 D, E, I 및 H), 피해 근로자들에게 근로기준법 제56조, 제60조가 규정한 연장(휴일)수당, 야간수당, 연차수 당(이하 ‘연장수당 등’이라 한다)을 지급할 의무가 없다. G(피고인의 동생), U, V은 피고인이 경영하는 다른 업체인 ‘W(주) 원종지점’(이하 ‘W 원종지점’라 한다) 소속 근로 자이고, J(피고인의 사위), X(피고인의 딸)은 피고인이 2019. 7.부터 경영하는 또다른업체인 ‘Y’ 소속이나 경영 수업을 받고 있을 뿐 근로자가 아니다. 피고인은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장을 유지하기 위하여 위 3개 사업체를 별도로 등록하여 주차장대행업을 운영하여 왔다. 나아가 피해 근로자들의 근무기간이 상이하여 공소사실 기재 기간 동안(2018. 5. 1.부터 2020. 2. 9.까지) 상시 5명 이상의 근로자를 사용하였다고 볼 수 없다.

피고인은 피해 근로자들과 포괄임금 약정을 하였으므로, 주휴수당, 연장수당 등을 지급할 의무가 없다.

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용 범위를정한 같은 법 제10조 제1항<1> 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

한편, 근로기준법의 적용을 회피하려는 등의 목적으로 사업장을 분리하여 운영하고 있으나 실질적으로는 둘 이상의 사업장이 경영상 일체를 이루어 단일한 사업장이라고 보아야 할 경우에는 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 판단할 때 각 사업장의 근로자 수를 합산하여 계산하는 것이 타당하다(수원지방법원 2019. 9. 25. 선고 2019노1071 판결, 창원지방법원 2021. 6. 10. 선고 2020노811 판결 각 참조).

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 가.항’에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 원심이 이미 설시하였거나 당심이 추가로 인정하는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, C과 W 원종지점, Y은 독립된 별개의 사업장이 아니라 실질적으로 경영상 일체를 이루는 단일한 사업장이므로, 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 판단할 때 C과 W 원종지점, Y의 근로자 수를 합산하여야 한다고 봄이 타당하다. 피고인의 주차대행업 실제 업무형태상 오전반만 보더라도 5명의 근로자를 사용하였고, 오후반도 같은 형태로 오전반과는 다른 근로자를 사용하였다. 피고인이 자인하는 C의 상시 근로자 수는 4명, W 원종지점의 상시 근로자 수는 3명이며, 여기에다가 주차대행 업무를 도와주었다는 피고인의 가족인 Y 소속 J, X이나 일시적으로 고용한 아르바이트 직원도 상시 근로자 수에 포함되어야 한다. 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금 약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 나.항’에서 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 원심이 이미 설시하였거나 당심이 추가로 인정하는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인과 피해 근로자들 사이에서 포괄임금 약정이 체결되었다고 볼 수 없다. 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 정도성(재판장) 이원신 김연화

각주1) 현행 근로기준법 제11조 제1항에 해당한다.

각주2) G은 2019. 1. 1. W 원종지점과 근로계약을 체결한 것이 확인된다. 증거기록 850면 참조

각주3) 피고인이 1998. 7. 1. 사업장소재지를 양평군 AG로, 업종은 주유업으로 (법인)사업자등록을 하였다.

각주4) 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제2호에 따르면, 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로 자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족도 상시 근로자 수에 포함된다.