서울동부지방법원 2017. 12. 14. 선고 2016가단110988 판결

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서는 "근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 하는 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다."고 규정하고 있다.

이와 같은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지위·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).

갑 8, 18, 37, 49호증, 을 7호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 E의 증언, 증인 F의 일부 증언에 변론 전체의 취지(다툼 없는 사실 포함)를 종합하면, 다음의 사실이 인정되고, 이에 반하는 증인 F의 일부 증언과 을 17호증의 기재는 이를 그대로 믿기 어려우며, 이 법원의 성동세무서장, 감성세무서장, 북대구세무서장에 대한 각 사실조회 결과만으로는 이를 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

피고는 주식회사 청담러닝과 '청담어학원' 가맹계약을 맺고 그에 따라 초등학생, 중학생을 대상으로 영어교육을 하는 회사(2012. 3. 21. 이전에는 개인사업체 형태였다)이고, 원고들은 피고 학원에서 학생들에게 영어를 가르치는 원어민 강사로 채용되어 적게는 약 1년부터 많게는 6년 남짓 기간 동안 강의를 하였다.

원고들이 피고에게 강의용역을 제공하기 위하여 체결한 계약서 및 그 첨부문서에서에는 아래와 같은 사항들이 규정되어 있다.

피고가 주식회사 청담러닝과 체결한 가맹계약에서는 피고는 주식회사 청담러닝이 제공한 프로그램을 준수해야 하고, 주식회사 청담러닝의 사전 서면 허가 없이는 별도의 강좌를 개설하거나 다른 교재를 도입할 수 없다고 규정하고 있다.

피고 학원의 선임강사(Head Instructor)는 CCTV를 통해 강사들을 모니터링하여 평가하였고, 매주 강사들과 강의 진행 등에 관한 회의를 하였으며, 강사들에게 강의 방식에 대하여 구체적으로 알려주었다.

원고들은 피고가 마련하는 강의시간표와 관련하여 자신의 일정 등에 관한 의견을 제시할 수는 있었지만, 이를 완전히 반영한 강의시간표가 작성되지는 않았고, 피고가 지정한 강의실에서 피고로부터 제공받은 강의교재를 사용하고, 주식회사 청담러닝으로부터 제공받은 가이드에 따라 강의를 하였다.

원고들은 강의시간 전 30분 내지 20분 전에 피고 학원에 출근하여 ERP에 로그인하는 등 강의준비를 하였으며, 1주일에 공휴일을 제외하고 3일 내지 5일 동안 하루에 3시간 내지 6시간의 강의를 하였고, 대체수업을 위해 피고가 지정한 공휴일에도 강의를 하기도 하였다.

원고들은 피고 학원에서 강의를 하면서 피고로부터 원고들의 강의를 듣는 수강생의 수와 전혀 관계없이 시간당 급여만을 지급받았고, 수강생 모집 등에는 관여하지 않았다.

우선, 앞서 본 원고들과 피고 사이의 계약의 내용, 그리고 피고가 학원을 운영하기 위해서 가맹본부인 주식회사 청담러닝과 체결한 가맹계약의 내용에 비추어 보면, 원고들은 피고 학원에서 강의를 하면서 피고 학원의 상당한 지휘·감독을 받았고, 피고 학원에서 설정한 근무시간과 근무장소에 구속되었으며, 독립하여 원고들의 계산으로 사업을 영위하였다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵고, 원고들의 보수의 성격은 근로 자체의 대상적 성격이며, 원고들은 피고에게 계속적으로 근로를 제공하였고, 그 전속성도 있었다고 인정된다.

이에 대하여 피고는, 원고들과 피고 사이에 작성된 계약서의 내용이 단지 형식적인 것에 불과하다고 주장하고 있으나, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776 판결 등 참조), 위 계약서 역시 처분문서에 해당함이 분명한데, 피고의 주장이나 피고가 제시하고 있는 증거들만으로는 위 계약서에서 정한 사항이 단지 형식적인 사항에 불과하다고는 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

또한, 앞서 본 바와 같이 원고들이 선임강사나 주식회사 청담러닝을 통하여 구체적인 지휘·감독을 받았는데, 이는 원고들과 피고 사이의 계약이나 피고와 주식회사 청담러닝 사이의 가맹계약의 내용상 피고가 최소한 간접적으로 이에 관여하였다고 볼 수밖에 없고, 또한 원고들과 피고 사이의 계약서의 내용을 별개로 하더라도, 원고들은 피고 학원에서 설정한 근무시간과 근무장소에 구속되었으며, 독립하여 원고들의 계산으로 사업을 영위하였다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵고, 원고들의 보수의 성격은 근로 자체의 대상적 성격이며, 원고들은 피고에게 계속적으로 근로를 제공하였고, 그 전속성도 있었다고 인정된다.

비록, 원고들이 그 자유의사에 의하여 피고와 월급제 계약이 아닌 시급제 프리랜서 계약을 체결하였다거나, 피고의 영업 특성상 강사들인 원고들이 노무 제공의 장소나 시간상의 제약을 받고, 피고로부터 일정한 지휘·감독을 받을 수밖에 없었다고 하더라도, 그와 같은 사정들을 근로기준법상 근로자성을 판단하는 데에서 배제할 이유는 없으므로, 이를 이유로 원고들이 근로자가 아니라고 할 수는 없다.

따라서 원고들은 피고 학원에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원고들은 피고의 근로자에 해당한다.

갑 8호증의 4, 8, 갑 39호증의 1, 갑 44호증, 갑 46호증의 1, 갑 80호증의 1, 갑 81호증의 1, 갑 82호증의 1, 갑 83호증의 1, 갑 84호증의 1, 갑 86호증, 갑 88호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지(다툼 없는 사실 포함)를 종합하면, 원고들의 피고 학원에서의 근로기간은 아래와 같다고 인정된다.

비록, 원고 A의 경우 2010. 10.경부터 2011. 2.경까지, 원고 B의 경우 2011. 9.경부터 2011. 12.경까지, 원고 C의 경우 2012. 5.을 제외한 2012. 3.경부터 2012. 8.경까지 사이에 피고 학원에서 강의를 하지 않은 사실이 인정되기는 하나, 피고가 위 기간 이후에 원고들을 새로이 강사로 채용하는 과정을 거쳤다거나 위 기간 중에 위 원고들을 대신할 새로운 강사를 채용한 것으로도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고는 자신이 숙소를 마련해준 원고 B을 위해 계속하여 월세를 지급해준 후 이를 급여에서 공제한 점, 원고 C에게는 2008. 1. 14.부터 2013. 10. 2.까지 피고 학원에 계속 재직하고 있다는 재직증명서를 작성해준 점 등에 비추어 보면, 원고 A, B, C가 위 기간 중에 퇴사하였다가 다시 재입사를 하였다고는 볼 수 없다.

한편, 피고는 원고 D의 경우 위 원고와의 계약서상 계약기간은 2014. 8. 25.부터 2015. 8. 25.까지 1년 1일인 것은 맞지만, 실제 근로기간은 2014. 8. 25.부터 2015. 8. 21.까지로 1년이 되지 않는다고 주장하고 있으나, 계약서에 정하여진 근로기간과 다르게 위 원고의 근로기간을 산정하려면, 그와 같이 볼 특별한 근거가 있어야 할 것인데, 단지 위 원고의 마지막 강의일자가 2015. 8. 21.이라는 이유만으로 위 원고의 근로기간도 그와 같이 보아야 한다고는 볼 수 없다. 위 계약서에는 그 밖에 원칙적으로 근로기간 중에 다른 학원에서 영어강의를 금지하는 등의 제약도 있기 때문이다.

피고는 원고들과 시급을 지급하기로 하는 내용의 근로계약서를 작성하고, 그에 따라 원고들이 강의한 시간에 시급을 반영하여 매월 산정한 급여만을 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

근로기준법 제55조에서는 "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다."고 규정하고 있다. 따라서 피고는 원고들에게 1주일에 1일분의 임금에 상당하는 주휴수당을 지급할 의무가 있다.

그리고 근로기준법 제60조 제1항에서는 "사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.", 제2항에서는 "사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.", 제4항에서는 "사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 계속하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다."고 규정하고 있다. 따라서 피고는 원고들에게 1년을 초과한 근무에 따라 발생한 연차휴가일수에 상응한 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 2011. 7. 1. 이전에는 피고와 같은 20인 미만 근로자를 사용하는 사업자의 경우에는 개정되기 전의 연차유급휴가 규정을 적용해야 한다고 주장한다.

피고의 주장과 같이 개정된 연차유급휴가 규정은 2011. 7. 1.부터 적용되는 것이 맞지만{근로기준법 부칙(2003. 9. 15.) 제1조 제6호, 제5조, 근로기준법 시행령 부칙(2003. 12. 11.) 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 부칙(2007. 6. 29.) 제2조 제6호}, 이러한 개정된 규정이 시행된 이후에 연차휴가를 새로이 산정하는 경우에는 개정된 규정에 따라 연차휴가일수를 산정하여야 하고, 원고들의 경우 모두 2011. 7. 1. 이후 연차휴가일수를 새로이 산정하여 인정된 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 청구하고 있음이 기록상 분명하므로, 개정 전의 연차유급휴가 규정이 이 사건에 적용될 여지는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그리고 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에서는 "퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다."고 규정하고 있다. 따라서 피고는 1년 이상 근무한 원고들에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

앞서 본 규정들에 따라 원고들의 주휴수당, 연차휴가수당, 퇴직금을 계산하면 별지 계산내역표의 기재와 같다(원고들의 1일 소정근로시간은 근로기준법 시행령 제9조 제1항 별표 2의 제2항 나목에 따라 4주 동안의 소정근로시간을 그 기간의 통상 근로자의 총 소정근로일 수로 나누는 방식으로 하되, 계산의 편의상 매월 단위로 1주 동안의 소정근로시간을 산정하고, 그 1주 소정근로시간을 통상 근로자의 1주 소정근로일인 5일로 나눈다).

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고 A에게 44,567,305원(= 주휴수당 14,365,400원 + 연차휴가수당 6,056,737원 + 퇴직금 24,145,168원) 및 이에 대하여 원고 A이 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 2014. 9. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2017. 12. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에게 51,163,442원(= 주휴수당 18,041,600원 + 연차휴가수당 5,220,464원 + 퇴직금 27,901,378원) 및 이에 대하여 원고 B이 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 2014. 9. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2017. 12. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 C에게 원고 C가 구하는 33,769,604원(= 주휴수당 9,927,000원 + 연차휴가수당 5,643,705원 + 퇴직금 18,198,899원) 및 이에 대하여 원고 C가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 2014. 3. 8.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 D에게 12,407,175원(= 원고가 구하는 주휴수당 6,841,900원 + 연차휴가수당 1,820,625원 + 퇴직금 3,744,650원) 및 이에 대하여 원고 D이 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 2015. 9. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2017. 12. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 지급한 급여에는 이미 각종 수당과 퇴직금이 포함되어 있다. 그런데 이와 같이 각종 수당과 퇴직금을 포함하여 지급하기로 한 약정이 무효이므로, 원고들은 피고에게 부당이득으로 해당 각종 수당과 퇴직금을 반환할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고들에게 갖고 있는 위 부당이득 반환 채권으로 원고들의 피고에 대한 이 사건 각종 수당 및 퇴직금 지급 채권과 상계한다.

피고는 원고들에게 실제 강의시간 외에도 휴식시간에 대해서도 시급을 산정하여 급여를 지급하였다. 이는 피고가 원고들에게 지급할 의무가 없음에도 불구하고 지급한 급여에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 가진 위 부당이득금 반환채권으로 원고들의 피고에 대한 이 사건 각종 수당 및 퇴직금 지급 채권과 상계한다.

기본임금을 미리 산정하지 않은 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조). 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확히 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐만 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).

그런데 이 사건에서 갑 8호증, 을 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고들과 피고가 시급을 정하면서 이에 각종 수당이나 퇴직금을 포함시킨다는 합의를 하였다고는 인정하기 부족하고(그 내용은 단지 정규직의 경우 지급받는 퇴직금, 건강보험, 국민연금 등 어떠한 혜택도 받지 않는다는 것에 불과하다), 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 원고들과 포괄임금약정을 할 실질적인 필요성이나 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 시급 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우로는 볼 수 없다.

따라서 피고가 원고들에게 각종 수당과 퇴직금을 포함하여 급여를 지급하였다는 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

앞서 본 증거들에 의하면, 원고들과 피고 사이에 시급을 지급하기로 약정된 강의시간에는 피고가 주장하는 강의시간 직전 또는 직후의 준비 또는 마무리 시간 등이 포함된 것으로 보일 뿐이다.

따라서 원고들과 피고 사이에 강의시간 직전 또는 직후의 준비 또는 마무리 시간 등에 대하여는 시급을 지급하기로 약정하지 않았다는 전제에 선 피고의 주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 원고 C의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A, B, D의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A, B, D의 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 민규남