서울동부지방법원 2025. 10. 17. 선고 2024나29668 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 6 내지 7, 9 내지 10호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 진정취하서에 원고가 향후 피고에게 민사상 청구를 하지 않겠다거나 퇴직금 및 주휴수당 등에 관한 재판상 청구권을 포기하겠다는 내용의 명시적인 기재가 없는 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고로부터 500만 원을 수령하는 조건으로 이 사건 진정취하서를 작성해 줌으로써 퇴직금을 제외한 미지급 임금에 대하여 부제소합의를 하였다고 봄이 타당하다.

원'이라고 기재하고, 퇴직금 란과 합계 란은 각 공란으로 두었는데, 이 사건 진정취하서 작성 당시 원고와 피고의 배우자 E, 근로감독관 사이에서 오간 대화의 구체적 내용이나 당시 상황을 알 수 있는 별다른 증거가 없는 이상, 당사자들의 의사는 이 사건 진정취하서의 문언 자체를 기준으로 해석할 수밖에 없다.

그러나 이 사건 진정취하서의 기재 내용, 원고가 주장하는 퇴직금 액수 및 합의금액 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 진정취하서 작성으로써 원고와 피고 사이에 미지급 퇴직금 부분까지 부제소합의를 하였다는 사실을 인정하기는 어려우므로, 피고의 본안전항변 중 퇴직금에 관한 부분은 받아들이지 않는다.

근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다고 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조).

퇴직급여법 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 "퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 계속 근로기간이 1년에 미달하는 경우에는 퇴직급여법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다236285 판결 참조).

다만, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 · 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조).

피고는 원고가 1년 중 평균 3~5개월 가량을 출근하지 않았고, 원고가 일하지 않은 기간 동안에는 노임을 지급하지 않았으므로 원, 피고 사이의 근로관계는 단절되었으며, 원고는 근무하는 날만 피고로부터 일당을 받아 온 일용직에 불과하여 계속근로기간이 1년 이상인 퇴직금을 청구할 수 있는 근로자에 해당하지 않는다고 주장하는바, 원고가 실제로 근무한 일수에 관하여 다툼이 있는 것으로는 보이나, 피고가 주장하는 바와 같이 원고의 실제 근무일수를 1,031일이라고 판단하더라도, 퇴직급여법 제4조의 계속근로기간은 '근로자가 고용된 후 퇴직 또는 해고될 때까지의 재직기간'을 뜻하므로, 아래에서 보는 바와 같이 퇴직금 액수 산정에 영향을 주지 아니한다. 따라서 편의상 원고의 실제 근로일수는 피고의 주장사실을 전제로 판단하기로 한다.

위 인정사실, 앞서 든 각 증거, 갑 제2, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사업장에 출근하지 않은 기간은 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있었다고 보이고, 원고는 2013. 11.부터 2023. 5.까지 약 9년 6개월간 이 사건 사업장에서 계속 근무하다가 퇴사하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 퇴직급여법에 따른 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

무가 없었기 때문이므로, 원고가 출근하지 않은 것은 해당 업무의 특성이나 피고의 지시에 따른 것일 뿐, 원고의 사정에 의한 퇴사이거나 근로관계의 단절이라 보기 어렵다.<4>

앞서 든 각 증거에 의하면, 원고가 퇴사하기 직전 지급받은 3개월분의 임금 총액을 기준으로 한 평균임금은 40,081원{= (2023. 3.분 급여 1,920,000원 + 2023. 4.분 급여 675,000원 + 2023. 5.분 급여 1,092,500원) ÷ 92일, 원 미만 버림}이다.

원고는 자신의 통상임금이 평균임금보다 다액이므로 퇴직금 산정 시에도 통상임금이 적용되어야 한다고 주장하나, 통상임금은 근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 말하는바(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 피고와 근로계약서를 작성하거나 근로일이나 근로시간을 따로 정하지 않고, 일급을 기준으로 근로한 달 다음 달에 비정기적으로 급여를 지급받아 왔으므로, 원고와 같은 고용형태에서는 설령 일당이 약정되어 있다고 하더라도, 그 지급 여부는 실제 근무여부 내지 근무일수에 좌우되게 되어 상용근로자가 일급금액으로 정해진 통상임금을 수령하는 경우와는 달리 근무형태의 특수성이 있는바, 실제로 원고가 주장하는 통상임금과 평균임금이 2배 정도 차이가 나는 점을 고려해 보면, 이 사건에서 통상임금을 적용하여 퇴직금을 산정하는 것이 적절하지 아니하다고 보여, 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

을 제3호증의 기재에 의하면, 원고는 2013. 11. 26.부터 2023. 5. 31.까지 총 3,474일간 근무한 사실이 인정되는바<6>, 법정 퇴직금 지급률은 1년에 30일분의 평균임금을 지급하는 단수제이므로(퇴직급여법 제8조 제1항), 원고의 퇴직금 지급률은 285.53(=3,474일 ÷ 365일 × 30일, 소수점 두 자리 이하는 버림)이 된다.

이에 대하여 피고는 원고의 실제 근무일수가 1,031일에 불과하므로 이를 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하나, 퇴직급여법 제4조의 계속근로기간은 '근로자가 고용된 후 퇴직 또는 해고될 때까지의 재직기간'을 뜻한다는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

이에 따라 퇴직금을 계산하면, 원고의 퇴직금은 11,444,327원(= 평균임금 40,081원× 퇴직금 지급률 285.53, 원 미만 버림)이 된다.

주휴수당은 근로기준법 제55조에 따라 부여되는 유급휴일에 대한 임금을 말하는 것인바(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021다246545 판결 참조), 원고와 피고 사이에 퇴직금을 제외한 미지급 임금에 대하여 부제소합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 피고가 원고에게 미지급한 주휴수당이 존재한다고 하더라도, 원고의 이 부분 청구는 부제소합의에 반하는 청구로서 권리보호이익이 없어 부적법하다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 11,444,327원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 원고가 구하는 2023. 6. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 10. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<7>

그렇다면 이 사건 소 중 미지급 주휴수당 청구 부분은 부적법하므로 각하하여야 하고, 원고의 퇴직금 청구 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이고 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 하헌우(재판장) 이상훈 김형작

각주1) = (95,000원 ÷ 휴게시간을 제외한 원고의 하루 근무시간 9시간) × 1일 소정근로시간 8시간, 원 미만 버림¦

각주2) 합계액이 22,499,560원이나 1,000원 미만 금액을 버리고 체불임금총액을 기재한 것으로 보인다.¦

각주3) 구체적으로 2019. 5.부터 2019. 7.까지, 2020. 4.부터 2020. 7.까지 및 2021. 6.은 원고뿐 아니라 어떠한 근로자도 출근한 기록이 없다.

각주4) 피고 2025. 7. 15. 자준비서면 제7면에서 피고도 원고가 이 사건 작업장에 작업할 일이 있을 때만 와서 일하는 일용직이었다고 주장하고 있다.

각주5) 2025. 8. 28. 자준비서면 말미의 표 참조

각주6) 원고는 근무일수를 3,477일이라고 주장하나, 피고의 근로장부(을 제3호증) 기재에 따른다.¦

각주7) 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다105741 판결 참조).