서울서부지방법원 2016. 10. 20. 선고 2015나33551 판결

피고는 택시 운송사업 등을 영위하는 법인이고, 원고 A은 2010. 4.부터, 원고 B은 2010. 4. 7.부터, 원고 C은 2011. 4. 1.부터, 원고 D는 2012. 12. 19.부터 각 근무하였거나 근무하고 있는 사람들로서 F노동조합연맹 E 노조원들이다.

위 노조와 피고는 2011. 7. 15. 임금협정을 체결하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다.

최저임금법에 따라 노동부장관이 결정·고시한 2011년 최저임금은 시급 4,320원, 2012년 최저임금은 시급 4,580원, 2013년 최저임금은 시급 4,860원이다.

별지 2-1 내지 4와 별지 6-1 내지 4의 기재와 같이, 원고들은 피고로부터 기본급, 승무수당, 부가가치세 경감세액, 근속수당, 상여금, 성실장여금, 야간근무수당을 받았고, 각 월에 주간 및 야간 근무를 하였다.

근로기준법 제55조의 규정 즉, 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다는 취지에 비추어 보면 월급을 받는 원고들의 경우 위 유급휴일에 해당하는 시간 역시 최저임금액의 기준이 되는 근로시간에 포함되므로 최저임금액 계산의 기초되는 원고들의 근로시간은 위 임금협정 제14조에서 정한 주휴수당을 포함한 월 203시간이고, 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금(이하 '비교대상 임금'이라 한다)에는 기본급, 승무수당, 근속수당, 상여금이 포함되나 부가가치세 경감세액은 포함되지 아니하며, 만약 위 근로시간에 주휴수당에 해당하는 유급휴일에 해당하는 근로시간이 포함되지 아니한다면 이에 해당하는 주휴수당도 비교대상 임금에서 제외되어야 한다.

원고들의 소정근로시간은 위 임금협정 제4조에서 정한 일 6시간 40분, 주 40시간이고 월 만근이 26일인 경우 월로 환산하면 173시간 20분(173.33시간, 6시간 40분 × 26일)에 불과하다.

최저임금법에서는 최저임금액 계산의 기초되는 근로시간에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지는 아니하고 있다. 다만 ① 최저임금법 제6조 제5항은 '일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다.'라고, 이에 대한 최저임금법 시행령 제5조의2는 '최저임금법 제6조 제5항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만, 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금을 산입하지 아니한다.'라고, 최저임금법 제6조 제6항은 '제6조 제1항과 제3항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 근로하지 아니한 시간 또는 일에 대하여 사용자가 임금을 지급할 것을 강제하는 것은 아니다. 1. 근로자가 자기의 사정으로 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 하지 아니한 경우, 2. 사용자가 정당한 이유로 근로자에게 소정근로시간 또는 소정의 근로일의 근로를 시키지 아니한 경우'라고 규정하고 있어 최저임금은 소정근로시간에 기초하고 있음을 확인할 수 있고, ② 최저임금법 제2조는 '이 법에서 근로자, 사용자 및 임금이란 근로기준법 제2조에 따른 근로자, 사용자 및 임금을 말한다."라고, 이에 근로기준법 제2조 제1항 제7호는 '소정근로시간은 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간'라고 각 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 최저임금액을 정할 때의 단위가 되는 시간은 사용자와 근로자가 합의로 약정한 근무시간 즉, 위 근로기준법에서 정한 소정근로시간이라 할 것이다.

위 기초사실에서 보면, 사용자인 피고와 근로자인 원고들 사이에서 임금에 관하여 정한 시간들 중에 이 사건 임금협정 제14조 제1항에서 기본급은 월 203시간을 기준하여 산정한다는 규정이 있어 월 203시간도 약정한 시간으로 일응 보이나, 위 203시간에는 매달 4일로 산정되는 주휴수당에 관한 시간 즉 유급휴일 시간이 포함되어 있어월중 입사 등의 이유로 만근을 하지 아니한 근로자에 대한 기본급을 계산하는 산식 즉, "기본급 1일분 = 기본급 ÷ 30일"에 있어서 "30일"의 기초가 되는 시간에 불과한 것으로 보이고, 이 사건 임금협정 제4조에서, "근로시간은 1일 6시간 40분, 1주 40시간의 기본근로시간을 소정근로시간으로 한다. 다만, 1일 배차(출고후 입고까지)시간은 오전, 오후 각 10시간 기준으로 하되, 1일 소정근로시간 6시간 40분을 제외한 시간은 휴게시간으로 하고 휴게시간은 배차시간 중 운전기사가 자유롭게 사용하도록 한다."라고 규정한 취지에 비추어 보면, 근로자인 원고들과 사용자인 피고 사이에서 약정한 근로시간은 1주 40시간이라 할 것이다.

최저임금법 제6조 제5항은 '일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다.'라고 규정하고 있고, 이에 따른 최저임금법 시행령 제5조의2는 '최저임금법 제6조 제5항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만, 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금을 산입하지 아니한다'라고 규정하고 있다.

일견 주휴수당이란 의미 자체에서 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 이외의 임금 또는 근로자의 복리후생을 위하여 지급하는 임금으로 해석되어 비교대상 임금에서 제외되는 것으로 볼 여지도 있으나, 이 사건 임금협정 제14조에서 주휴수당을 기본급에 포함시켜 근로자 전원에게 지급하는 한편, 무단결근자 등에 대하여는 기본급(498,787원) ÷ 30일의 산식에 의하여 산정한 기본급 1일분을 그 근무일수에 비례하여 지급하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 결국 위 기본급은 소정의 근무일을 근무하거나 그 근무일수를 채우지 못한 근로자에게 그 근무일수에 비례하여 지급되는 임금에 해당한다 할 것이므로, 그 기본급 전부가 소정의 근무일에 대한 임금에 해당하여 주휴수당도 비교대상 임금에 포함된다 할 것이다.

조세특례제한법 제106조의7 제2항은 "일반택시 운송사업자는 부가가치세 경감세액 전액을 국토해양부장관이 정하는 바에 따라 경감된 부가가치세의 확정신고 납부기한 종료일부터 1개월 이내에 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하여야 한다. 이 경우 일반택시 운송사업자는 지급하는 현금이 부가가치세 경감세액임을 일반택시운수종사자에게 알려야 한다."고 규정하고 있는데, 이는 부가가치세 경감세액을 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하게 함으로써 그의 실질적인 처우개선을 도모하려는 목적에서 마련된 규정인바, 이러한 규정의 내용, 입법연혁과 목적, 제도적 취지 등을 종합하여 보면, 구 조세특례제한법(2010. 5. 14. 법률 제10285호로 개정되기 전의 것) 제106조의4 제2항의 "부가가치세 경감세액은 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 일반택시 운수종사자의 처우개선 및 복지향상에 사용한다."는 규정이 법 개정으로 삭제되었더라도, 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급되는 부가가치세 경감세액은 여전히 일반택시 운수종사자의 처우개선과 복지향상을 위해 지급되는 것이어서 최저임금법 시행령 제5조의2 단서 제2호에 따라 일반택시 운수종사자의 최저임금에 산입시킬 수 없는 '근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금'에 해당하므로(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두2003 판결), 부가가치세 경감세액은 비교대상 임금에 포함되지 아니한다.

시급으로 정해진 최저임금과의 비교를 위해서는 비교대상임금 항목들을 시간당임금으로 환산하여야 하는데, 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다.

다만, 근로자가 실제로 근무한 매 시간에 대해 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하는 것은 아니고 근로자와의 근로계약에서 정한 임금산정 기준기간 별로 1달 기준으로 평균적인 최저임금액 이상이 지급되어야 하므로 1달 기준으로 최저임금과의 차액을 계산한다. 또한 앞서 본 근로기준법 제6조 제6항이 근로자가 정당한 이유 없이 소정근로시간 또는 소정근무일에 근무를 하지 아니한 경우에는 최저임금이 강제되지 아니하므로 별지 2-1 내지 4 기재와 같이 원고 A의 경우 2012년 10월(근로일수 21일, 이하 같다), 2013년 11월(4일), 원고 C의 경우 2011년 11월(24일) 및 12월(22일), 원고 B의 경우 2013년 9월(24일), 10월(21일), 11월(5일), 원고 D의 경우 2012년 12월(11일)은 소정근무일수 26일(2012년 2월은 25일, 2013년 2월은 24일)에 미치지 아니하므로 최저임금과의 차액을 계산하지 아니한다. 다만 이 사건 임금협정에서 정한 정상근무간주되는 근무일은 근무한 것으로 보아 최저임금과의 차액을 계산한다.

앞서 본 바와 같이 소정근로시간이 주 40시간인바, 1개월로 환산하면 173.81시간이다[1주 40시간 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월) 위 임금협정에서 임금을 소수점 두자리까지 계산한 점에 비추어 소수점 세자리에서 반올림한다. 이하 같다.].

[5,493.69원 ÷ 400분(6시간 40분) ×60분]

다만, 이 사건 임금협정 제11조는 일정한 사유가 있는 경우 근무하지 아니하더라도 근무한 것으로 보아 임금을 지급하기로 약정하여 기본급, 상여금, 성실장려수당은 간주근무일수에 대하여도 임금을 계산함과 달리 승무수당은 간주근무일수에 지급하 지 아니하고 있고 별지 2-1 및 2-3 기재에 따르면 원고 A, B은 2011. 9. 위 제11조 에 따라 24일 근무하였으나 26일 근무한 것으로 간주되었으므로 2011. 9.도 소정근 로시간을 모두 채운 것으로 보고 이에 대한 시간당 임금을 계산하여 최저임금과 비 교하여야 한다. 간주근무일수가 2일인 경우 승무수당의 시간당 임금은 760.66원[(24 일 × 5,493.69원) ÷ 26일 ÷ 400분 × 60분]이다.

이를 기초로 하여 2011년 최저임금과 비교하면 별지 3-1과 같으므로 이 사건 임금협정은 원고 C의 2011년 7, 8, 9, 10월에 대한 부분만이 최저임금법에 위반된다.

1개월로 환산하면 174.29시간이다[1주 40시간 × (366일 ÷ 7일 ÷ 12개월)] .

(498,787원 ÷ 1달 평균 근무시간 174.29시간)이다.

간주일수가 6일: 633.89원[(20일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

간주일수가 3일: 728.97원[(23일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

간주일수가 2일: 760.66원[(24일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

간주일수가 1일: 792.36원[(25일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

이를 기초로 하여 2012년 최저임금과 비교하면 별지 3-2와 같으므로 이 사건 임금협정은 원고 A의 경우 1, 9월, 원고 C의 경우 1, 2, 3, 4, 11월, 원고 B의 경우 1, 5, 9, 11월에 대한 부분만이 최저임금법에 위반된다.

1개월로 환산하면 173.81시간이다[1주 40시간 × (365일 ÷ 7일 ÷ 12개월)]

간주일수가 2일: 760.66원[(24일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

간주일수가 1일: 792.36원[(25일 × 5,493.69원 ÷ 26일) ÷ 400분 × 60분]

원고 C은 2013. 4.부터, 원고 A, B, D는 2013. 6.부터 매달 동일한 근속수당 19,656 원을 지급받았으므로 이에 대한 시간당 임금은 113.09원이다(19,656원 ÷ 1달 평균 근무시간 173.81).

이를 기초로 하여 2013년 최저임금과 비교하면 별지 3-3과 같으므로 이 사건 임금협정은 원고 A의 경우 1 내지 10월, 원고 C의 경우 1 내지 7월, 원고 B의 경우 1 내지 8월, 원고 D의 경우 1 내지 11월에 대한 부분만이 최저임금법에 위반된다.

2011년, 2012년 최저임금 미달액을 안분계산하면 별지 4-1 기재와 같고 2013년 부분을 안분계산하면 별지 4-2 기재와 같다.

별지 4-1, 2 기재와 같은 수정된 기본급, 승무수당, 상여금, 성실근무장려금을 기초로 이 사건 임금협정에 따라 원고들의 임금을 다시 계산하면 별지 5-1 내지 4와 같다. 앞서 본 바와 같이 승무수당의 경우도 기본급 등과 같이 간주근무일에 근무한 것을 기초로 하여 계산하였다.

원고는 야간근무수당의 계산에 기초되는 통상임금에 기본급, 근속수당뿐만 아니라 위 최저임금에서 본 승무수당, 성실장려수당, 상여금도 포함되어야 하고, 앞서 본 바와 같이 위 기본급 등이 최저임금법에 위반되었으므로 통상임금이 최저임금과 동일한 금액이거나 적어도 앞서 본 바와 같이 최저임금에 도달하도록 수정된 금액을 기초로 통상임금을 계산하여야 한다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 앞서 본 바와 같이 통상임금이 연장 · 야간 · 휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다.

'고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다.

고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 8. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

소정의 근로 또는 총 근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급하기로 정하여진 고정적 임금인 통상임금은 시간외수당, 휴일수당 등 제수당 산정의 기준이 되는 도구개념으로서, 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하는 비교대상 임금과는 그 성질을 달리하기 때문에 양자를 동일시할 수는 없고, 따라서 통상임금이 아닌 최저임금을 기준으로 제수당을 산정할 수 없으나, 약정한 임금이 최저임금에 미달하는 경우 최저임금법 제6조 제3항에 의해 약정한 임금이 증액되어야 하고 이를 기초로 통상임금을 계산하여야 한다.

먼저 승무수당에 관하여 보건대, 이 사건 임금협정에서 승무수당이 근무일수에 비례하여 지급하기로 약정되어 있는바 통상임금이 요구하는 정기성, 일률성, 고정성이 모두 충족되어 통상임금에 포함된다.

다음으로 상여금 및 성실장려수당에 관하여 보건대, 이에 관한 이 사건 임금협정에 보면, 소정의 근로를 제공하였다 하더라도 교통사고를 유발하여 대물피해 150만 원 이상의 가해사고를 발생하지 아니하고 기준운송수입금 기준액을 전액 납입한 자에 한하여 상여금을 지급한다는 추가 조건이 있고, 성실장려수당의 경우도 매월 만근한자에 한하여 지급한다는 추가 조건이 있어 상여금 및 성실장려수당은 고정성이 결여되어 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 임금협정에서 따른 통상임금에는 기본급, 승무수당, 근속수당만이 포함된다.

기본급과 근속수당은 매달 일정액을 지급하는 방식으로 시간급으로 환산할 필요가 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호는 '월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액'이라고, 제3호는 '주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조 제1항 제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액'이라고 각 규정하고 있다.

위 각 규정에 비추어 보면, '주의 통상임금 산정 기준시간 수'는 이 사건 임금협정 제4조에서 정한 소정근로시간 즉, 이 사건 임금협정 제4조에서 정한 주 40시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간 즉, 이 사건 임금협정 제14조에서 정한 주휴수당 8시간이라고 봄이 타당하고 이를 기초로 계산하면 아래와 같다.

2011년 및 2013년의 경우: 208.57시간 (48시간 × 365일 ÷ 7일 ÷ 12)

2012년의 경우: 209.14시간 (48시간 × 366일 ÷ 7일 ÷ 12)

승무수당은 앞서 본 바와 같이 실제 근무일수에 비례하여 지급되므로 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제1호로 정한 시간급 금액으로 정한 임금인바 그 시간급은 824.05원(5,493.69원 ÷ 400분 × 60분)이다.

다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임금협정에서 정한 임금이 최저임금법에 위반되는 경우에는 그 범위 안에서 이 사건 임금협정은 무효인바 그 수정치를 기초하여 야간근무수당 미달액을 계산하면 별지 6-1 내지 4 기재와 같다.

피고는, 근무일수에 따라 일정금액을 지급하는 수당은 통상임금에서 제외된다는 고용노동부 예규인 '통상임금 산정지침'과 기본급과 근속수당만을 기초로 통상임금을 산정한다는 '중앙임금협정'(G조합 사업자단체와 F노동조합연맹 서울지역 본부간에 체결 임금협정)에 따라 통상임금을 지급하였고 원고들도 이에 대한 이의가 없었으므로 통상임금에 승무수당을 포함하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.

근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)

이 사건에 관하여 보건대, 위 임금협정에서 위 승무수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 없었고, 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정의 존재도 찾을 수 없으므로, 이에 관한 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고는 원고 A에게 1,638,834원 (최저임금 미달액 322,618원+ 야간근무수당 미달액 1,316,216원), 원고 C에게 1,317,937원 (최저임금 미달액 799,458원+ 야간근무수당 미달액 518,479원), 원고 B에게 1,404,153원(최저임금 미달액 283,465원+ 야간근무수당 미달액 1,120,688원), 원고 D에게 1,638,953원(최저임금 미달액 324,438원+ 야간근무수당 미달액 1,314,515원) 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 2016. 9. 21.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 10. 20.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리하여 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 안승호(재판장) 설충민 송인경