서울중앙지방법원 2021. 5. 7. 선고 2019가합558066 판결

당사자의 지위 피고는 2000. 3. 13. 설립되어 상시 약 14명의 근로자를 사용하여 자산운용업, 금융투자일임업 등을 영위하는 주식회사이다. 원고는 2017. 9. 1.부터 피고의 해외사업본부 본부장으로서 해외투자상품 개발, 해외투자자 유치, 해외펀드 설정 등의 업무를 담당하며 근무하였다.

원고와 피고의 위임계약 체결 및 업무수행

원고는 2017. 7. 20. 피고와 계약 기간을 2017. 9. 1.부터 2019. 8. 31.까지로 정하여 다음과 같은 내용의 위임계약서를 작성하였다.

원고는 2017. 9. 14. 임직원용 보안서약서(이하 '이 사건 보안서약서'라 한다)에 서명하였고, 보안서약서에는 "본인은 회사에서 모든 녹음이나 녹취가 필요할 때는 반드시 회사의 승인을 받겠습니다."라는 내용이 포함되어 있다.

원고는 2017. 9. 30. C 펀드 설정 업무를 수행하던 중 업무에서 배제되었다.

원고는 2017. 10.경 피고의 고객인 D의 부동산 개발 프로젝트 문제점 해결과 펀드 설정 업무 수행에 참여하였고, 원고 및 피고의 다른 직원들은 10만 달러의 자문수수료 수익을 발생시켰으나 펀드 설정에는 실패하였다.

피고의 대표이사인 E는 2018. 3. 27. 원고와 대화하면서 아래와 같은 말을 하였고, 원고는 E와의 대화 내용을 녹음하였다. 원고는 이후 아래 다의 4)항에서 보는 바와 같이 서울지방노동위원회에 구제신청을 하면서 위 녹음한 대화 내용의 녹취록을 증거자료로 제출하였다.

원고는 2018. 3. 30.경에도 H 벤처펀드(투자자문회사와 관련된 벤처펀드) 등 기관투자자용 펀드상품을 개발하고 있었다.

해외사업본부의 폐지 및 원고에 대한 대기발령명령

원고가 재직하던 해외사업본부에는 2017. 9. 1.부터 2018. 3. 31.까지 약 1억 2,400만 원의 영업적자가 발생하였다. 같은 기간 동안 채권운용본부, 주식운용본부, 마케팅본부 등 모든 부서에서 영업적자가 발생하고 있었고, 2017. 9.부터 2018. 4.까지의 누계 영업손실이 약 15억 2,737만 원에 이르렀다.

피고는 2018. 4. 16. 실적부진을 사유로 해외사업본부의 폐지를 결정하였다. 피고의 인사위원회는 2018. 4. 17. 아래와 같은 사유로 원고에게 대기발령(이하 '이 사건 대기발령'이라 한다)을 의결하였고, 피고는 같은 날 원고에게 그 결과를 통지하였다.

원고는 입사 이후 피고로부터 매월 10,833,334원(= 기본급 10,733,334원 + 식대 10만 원)의 급여를 지급받아 왔는데, 이 사건 대기발령 기간 동안에는 피고로부터 매월 7,583,334원(다만, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 2018. 10. 17. 피고로부터 복직 통보를 받았고, 복직 통보를 받은 2018. 10.에는 9,115,915원을 급여로 수령하였다)의 급여를 지급받았다. 이는 위 월 급여 10,833,334원의 70%에 해당하는 금액이고, 원고는 Guaranteed Bonus(이하 'GB'라 한다)는 지급받지 못하였다.

한편, 원고는 2018. 6. 5. 서울지방노동위원회에 이 사건 대기발령이 부당하다고 주장하면서 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2018. 8. 2. 원고의 구제신청을 기각하였으나, 중앙노동위원회는 2018. 12. 3. 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 인용하였다. 피고가 위 재심판정에 불복하여 서울행정법원(2019구합51789호)에 위 재심판정의 취소를 구하는 부당대기발령구제 재심판정취소 청구의 소를 제기하였으나 서울행정법원은 2019. 8. 22. '원고는 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 이 사건 대기발령은 정당한 인사권의 범위 내에 속하지 않아 부당하다'는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 피고가 항소하였으나 서울고등법원(2019누56533호)은 2020. 7. 1. 피고의 항소를 기각하였고, 피고가 다시 상고하였으나 대법원(2020두45438호)은 2020. 10. 29. 피고의 상고를 기각하여 그대로 확정되었다(이하 '관련 사건 확정판결'이라 한다).

피고의 업무지시 및 원고의 불이행

피고는 2018. 8. 14. 원고에게 '업무계획서 제출요청서'를 송부하면서 2018. 8. 31.까지 업무계획서 제출을 요구하였으나, 원고는 이에 응하지 않았다.

원고는 2018. 10. 10. 피고에게 '복직통보의 건'이라는 제목의 문서를 발송하여 원고에게 2018. 10. 17.자로 복직된다는 사실을 통보하였다. 원고는 2018. 10. 17. 경영지원팀으로 복직되었으나 이 사건 대기발령 이전의 업무가 부여되지는 않았다.

원고는 2018. 10. 25.과 2018. 10. 31. 2회에 걸쳐 피고에게 업무계획서를 제출하였다.

피고의 이사 I는 2018. 11. 1. 원고에게 경영기획업무 수행 보고서와 주간업무 일지 등의 작성을 지시하는 이메일을 발송하였다. 이메일의 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 2018. 11. 1. I에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다.

I는 2018. 11. 12. 원고에게 경영기획업무 수행 보고서와 주간업무일지 등의 작성을 지시하는 내용의 이메일을 다시 발송하였고, 원고는 2018. 11. 15. I에게 '원고와 정당한 업무 협의를 하고, 만약 합리적인 커뮤니케이션 없이 11. 12. 보낸 것과 같은 위협적이고 일방적인 이메일을 다시 보낼 경우 사용자 권리 남용으로 문제 삼겠다. 또한 위임계약서에 명시된 기타급여 중 미지급된 금액과 6개월 간 부당대기발령으로 감액한 30%를 합한 금액을 지급하지 않아 근로계약서를 위반한 상황이다.'는 내용의 이메일을 보냈다.

I는 2018. 11. 21. 원고에게 경영기획업무 수행 보고서와 주간업무일지 등의 작성을 재차 지시하였고, 원고는 2018. 11. 22. I에게 '업무에 관하여 합리적이고 진행 가능한 수준으로 합의할 수 있도록 업무 협의를 요청하고 근로계약에 따른 미지급 임금의 지급을 요청'하는 내용의 이메일을 보냈다.

원고는 2018. 11. 23. 및 2018. 11. 30. 주간업무일지를 작성하여 제출하였다.

원고에 대한 해고 등

피고는 2018. 12. 13. 인사위원회를 개최하여 아래와 같은 사유로 원고에 대하여 2018. 12. 14.자 해고를 결정하고 이를 원고에게 통보하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다).

원고는 2019. 2. 22. 서울지방노동위원회에 이 사건 해고는 부당하다고 주장하며 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2019. 4. 23. '원고는 근로기준법상 근로자에 해당하고, 징계사유 중 일부가 인정되나 그 비위행위의 정도에 비하여 양정이 과도하여 이 사건 해고는 부당하다.'는 이유로 원고의 구제신청을 인용하였다.

피고는 이에 불복하여 2019. 6. 4. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였였으나, 중앙노동위원회는 '원고는 근로기준법상 근로자에 해당하고 징계사유가 모두 인정되나 징계양정이 과도하여 이 사건 해고는 부당하다.'는 이유로 피고의 재심신청을 기각하였다.

피고는 2019. 9. 5. 위 재심판정에 불복하여 서울행정법원(2019구합79527호)에 위 재심판정의 취소를 구하는 부당해고구제재심판정취소 청구의 소를 제기하였으나, 서울행정법원은 2020. 12. 17. '원고가 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 해고는 경영상 이유에 의한 정리해고로 볼 수 없고 징계해고에 해당하며, 원고에 대한 징계사유가 인정되나 징계양정이 과도하여 이 사건 해고는 부당하다'는 이유로 2020. 12. 17. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 피고는 위 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하였고(2021누31018호), 위 사건은 현재 항소심 계속 중이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 16 내지 24호증, 을 제1, 2, 10 내지 27, 29 내지 57호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 대기발령 및 해고의 정당성에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고 이 사건 대기발령 및 해고는 모두 부당하여 무효이다.

피고

이 사건 해고는 긴박한 경영상 필요에 따른 것으로 '정리해고'에 해당한다. 피고는 해외사업본부 실적 부진과 영업 적자 누적으로 부득이 해외사업본부를 폐지하는 조직개편을 하게 되었고 이에 따라 원고에 대하여 이 사건 대기발령을 할 수밖에 없었다. 또한 피고는 원고에게 고문 등 다른 직위를 제안하는 등의 노력을 하였고 원고를 경영지원팀으로 복직시키고 업무를 부여하려 하였는바, 이와 같은 원고에 대한 이 사건 대기발령과 복직 결정 등은 피고의 긴박한 경영상 필요로 시행된 해외사업본부 폐지에 따른 정리해고를 피하기 위한 해고회피 노력에 해당한다. 위와 같은 노력에도 불구하고 원고가 피고의 업무계획서 제출 요청을 정당한 이유 없이 계속 무시하는 등의 업무지시 거부로 피고는 어쩔 수 없이 해고회피 노력을 중단하고 해외사업본부를 폐지함으로써 발생하는 잉여인력 감축을 위해 이 사건 해고에 이르게 되었다. 이 사건 대기발령과 이 사건 해고는 경영상의 사정으로 부득이하게 시행한 것으로 정당하다.

설령 이 사건 해고가 징계해고에 해당한다고 하더라도, 원고가 대표이사와의 대화를 무단으로 녹음한 행위와 피고의 정당한 업무지시를 계속하여 위반하고 불성실한 태도로 일관하며 무시한 행위는 피고의 취업규칙, 표창 징계규정, 보안서약서에서 정하는 징계사유에 해당할 뿐만 아니라, 중대한 근로계약 위반을 구성하고, 피고의 지휘감독권과 업무지시권을 침해하며, 피고 사업장 내의 질서를 훼손하는 행위로서 해고라는 징계양정이 과도하지 않다.

이 사건 대기발령이 피고의 정당한 인사권 범위 내에 속하는지 여부 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다는 점, 이 사건 대기발령이 피고의 정당한 인사권의 범위 내에 속하기 위한 요건들을 결여하고 있다는 점은 관련 사건 확정판결이 인정한 바와 같이 인정할 수 있으므로, 이 사건 대기발령은 부당하다고 보는 것이 타당하다. 피고는 이 사건 대기발령과 복직 결정 등이 피고의 긴박한 경영상 필요로 시행된 해외사업본부 폐지에 따른 정리해고를 피하기 위한 해고회피 노력의 일환으로 이루어진 것으로서 정당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 이는 이 사건 해고가 정리해고에 해당함을 전제로 한 주장이나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 해고는 정리해고가 아니라 징계해고에 해당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 해고의 정당성에 대한 판단

이 사건 해고가 정리해고에 해당하는지 여부 을 제13, 44호증의 각 기재에 의하면, 피고의 인사규정 제25조는 "징계퇴직은 표창징계규정에 의한 징계로써 퇴직하는 것을 말한다."고 규정하고 있는 사실, 표창징계규정 '제3장 징계'의 제7조 제3호, 제9호는 '징계대상'으로 "취업규칙 또는 서약서에 위반하거나 기타 직무상의 의무에 배치하여 회사내의 질서를 문란하게 한 자"와 "기타 관계법령, 규정 및 지시사항을 위반하거나 상기 각 호에 준하는 사유에 해당하는 자"를 규정하고 있는 사실, 표창징계규정 제8조, 제9조는 직원, 부서장이 징계대상에 해당된다고 인정되는 경우 그 진위를 조사한 후 징계조서를 작성하여 주관부서장에게 제출하고, 주관부서장은 이를 인사위원회에 부의하며, 인사위원회는 징계심의에 회부된 자에게 충분히 진술할 수 있는 기회를 부여한 후 징계의결을 하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 해고를 함에 앞서 2018. 12. 13. 인사위원회를 개최하였고 위 인사위원회는 '임원 징계에 관한 건'을 심의 안건으로 삼아 원고의 서약서 위반 및 업무거부 행위에 대하여 심의한 후 '인사규정 제25조에 따라 면직 처분'하기로 의결하였다. 피고가 원고에게 이 사건 해고 통보를 하며 첨부한 징계사유서(을 제43호증)에도 인사위원회에서 '원고의 행위는 표창징계규정 제7조(징계대상) 제3호 및 제9호에 해당되고, 다른 근로자들에게 부정적인 영향을 끼칠 수 있으므로 중징계처분이 필요하다'고 판단하여 이 사건 해고를 결정하였음이 명시되어 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 표창징계규정 '징계의 장'에 정해진 징계사유와 징계절차에 따라 원고를 해고하였으므로, 이 사건 해고는 징계해고에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 피고는 누적된 적자로 인해 조직개편이 필요한 상황에 처해 있었던 것으로는 보이나, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 원고를 경영지원팀으로 복직시키고 업무를 부여하려 하였으나 원고의 업무지시 거부 등 징계사유로 해고에 이르렀다는 것이므로, 경영상 이유에 의한 정리해고로 볼 수 없다.

징계해고의 정당성 여부

징계사유의 인정 여부

보안서약서 위반 원고가 서명한 이 사건 보안서약서에는 "본인은 회사에서 모든 녹음이나 녹취가 필요할 때는 반드시 회사의 승인을 받겠습니다."라고 기재되어 있다. 원고가 회사 내에서 피고의 승인 없이 E와의 대화 내용을 녹음한 사실은 앞서 본 바와 같다. 비록 원고가 자신의 권리를 보호하기 위하여 E와의 대화 내용을 녹음하였고 노동위원회에 제출한 것 외에는 외부에 유출한 사실도 없지만, 이 사건 보안서약서는 피고의 비밀이 외부로 유출되어 제3자에 의하여 이용되는 것을 방지하고자 하는 목적 외에도 회사 내에서 상호 신뢰할 수 있는 직장분위기를 조성하기 위한 보조적 목적도 있으므로, 원고가 E와의 대화 내용을 피고의 승인 없이 녹음한 행위는 이 사건 보안서약서를 위반한 행위로 징계사유로 인정된다.

업무지시 위반 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2018. 8. 14. 피고로부터 업무계획서를 제출할 것을 지시받았으나 복직할 때까지 응하지 않았고, 2018. 11. 1., 2018. 11. 12., 2018. 11. 21. 세 차례에 걸쳐 경영기획업무 수행 보고서, 주간업무일지, 주간업무계획서의 작성 및 보고를 지시받았으나 이에 항의하는 이메일을 보내고 지시에 따르지 않다가 2018. 11. 23. 및 2018. 11. 30. 주간업무일지만을 작성하여 제출하였다. 여기에 앞서 본 인정 사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원고는 피고의 정당한 업무상 지시에 수차례 불응하고 성실히 수행하지 않았으므로, 이를 징계사유로 삼는 것은 정당하다.

피고는 이 사건 대기발령이 있은 후인 2018. 8. 14. 원고에게 업무계획서를 제출할 것을 요구하였다. 원고가 소속되어 있던 해외사업본부가 폐지됨에 따라 피고로서는 원고의 소속 부서와 담당 업무를 다시 설정해야 하는 상황이었으므로, 원고로부터 업무계획서를 제출받아 참조할 필요가 있었다. 이 사건 대기발령은 정당한 인사권의 범위에 속하지 않아 부당하나, 그렇다고 하여 이 사건 대기발령 중에 있었던 업무계획서 제출 지시까지 부당하게 되는 것은 아니고, 이 사건 대기발령이 취소된다고 하여 폐지된 해외사업본부가 부활하게 되는 것도 아니므로 여전히 업무계획서를 제출받을 업무상 필요성이 인정된다 (나) 피고가 작성 및 제출을 지시한 경영기획업무 수행 보고서와 주간업무일지, 주간업무계획서는 원고의 업무와 완전히 무관하다고 볼 수 없고 원고의 향후 업무 계획 및 수행에 도움이 될 수 있는 문서이므로 피고의 지시내용 자체가 불합리해 보이지는 않는다. 다만, 피고는 2018. 11. 1. 경영기획업무 수행 보고서와 주간업무일지 등의 작성 지시를 하면서 제출기한을 일주일 후인 2018. 11. 9.까지로 정하였는데, 그 업무량에 비하여 기한이 촉박해 보이기는 한다. 그러나 기한이 문제였다면 기한을 연장하거나 기한을 도과하여서라도 보고서 등의 작성 및 보고를 할 수 있었을 것인데, 원고는 피고가 위 제출기한을 지난 2018. 11. 12., 2018. 11. 21. 재차 같은 내용의 업무 지시를 할 때까지도 보고서 등을 작성하여 보고한 사실이 없다.

피고가 주장하는 기타 업무지시 거부 등에 대한 판단 피고는 위 2018. 8. 14., 2018. 11. 1., 2018. 11. 12., 2018. 11. 21.의 네 차례에 걸친 업무지시 위반 이외에 2018. 10. 10., 2018. 10. 17., 2017. 10. 25.경에도 피고가 원고에게 업무계획서의 작성을 지시하거나 제출한 업무계획서의 보완을 지시하였으나 원고가 이를 거부하였으므로 징계사유에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 을 제17, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 주장하는 2018. 10. 10.의 업무계획서 작성 지시는 위 일자에 원고에 대하여 복직을 통보하면서 복직통보서에서 '위 2018. 8. 14.자로 업무계획서 제출을 요청하였으나 원고가 업무계획서를 제출하지 않았다'고 지적한 것을 의미하는 것으로 보이는데, 그 내용에 비추어 볼 때 이를 위 2018. 8. 14.자 업무계획서 작성 지시와 별개의 새로운 지시로 보기 어렵고, 피고가 주장하는 위 2018. 10. 17., 2017. 10. 25.자 업무계획서 작성 또는 보완 지시에 따라 원고가 2018. 10. 25.과 2018. 10. 31. 2회에 걸쳐 피고에게 업무계획서를 제출한 것으로 보이므로, 피고가 주장하는 위 기타 업무지시 거부 등을 징계사유로 삼을 수 없다. 나아가 살피건대, 을 제43호증의 기재에 의하면 피고의 인사위원회에서는 원고가 피고의 정당한 업무지시를 앞서 인정한 네 차례 거부한 사실을 명시하며 이를 징계사유로 삼았을 뿐이고, 피고가 주장하는 위 기타 업무지시 거부 등은 인사위원회에서 징계사유로 삼지 아니한 것으로 보이므로, 위 기타 업무지시 거부 등을 포함하여 이 사건 해고의 정당성을 판단할 수는 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

징계양정의 적정 여부

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 다만 징계권자의 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분이 위법하다고 할 수 있다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인인 비위사실의 내용과 성질, 징계로 달성하려는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두10852 판결 등 참조). 한편 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 정당성이 인정되고, 사회통념상 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위와 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 근로자의 행위로 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두10455 판결 등 참조).

위 인정 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 위와 같이 징계사유가 인정되기는 하지만 원고에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 보기 어렵다(피고가 주장하는 위 기타 업무지시 거부 등을 고려하더라도 마찬가지이다).

원고는 E로부터 여러 차례 사직을 권고 받는 과정에서 자기방어의 수단으로 대화 내용을 녹음하게 되었다. 원고는 이 사건 대기발령의 정당성을 다투기 위해 녹음한 파일과 그 녹취록을 노동위원회와 법원에 제출하였을 뿐 외부에 유출하거나 다른 목적으로 이용한 사실이 없다.

원고가 2018. 8. 14. 피고의 업무계획서 제출 지시를 거부한 것은 이 사건 대기발령의 부당성에 항의하는 차원에서 이루어졌고, 이 사건 대기발령은 노동위원회의 구제절차와 행정소송을 거쳐 관련 사건 확정판결에서 피고의 정당한 인사권의 범위에 속하지 않는 부당한 인사명령이었음이 밝혀졌다.

피고는 원고가 복직한 후 원고와의 업무협의 없이 일방적으로 업무지시를 하였고, 세 차례에 걸쳐 같은 내용의 업무지시를 하면서도 원고의 의견을 반영하여 지시사항을 수정하는 등의 조치를 취하지 않았는바, 이에 원고는 피고가 자신을 괴롭힐 목적으로 원고의 의견을 묵살하고 일방적이고 반복적인 업무지시를 하는 것으로 여겨 피고에 대하여 반감을 가지게 된 것으로 보이고, 원고의 업무상 지시 불이행은 위와 같은 피고에 대한 불신에 기인한 것으로서 전적으로 원고의 탓으로 돌릴 수 없는 사정이 존재한다.

피고의 2018. 11. 1.자 업무상 지시는 그 업무량에 비하여 기한이 촉박해 보이고, 이에 원고는 합리적인 업무 기한을 정해줄 것을 요청하면서 피고의 업무상 지시를 이행하지 않았다. 원고는 펀드운용전문가로 영입된 사람으로 원고가 기존에 해온 업무 내용과 피고의 지시사항은 달라 원고가 위 지시사항을 수행하거나 보고서를 작성함에 있어 경영기획업무를 전문적으로 수행해 온 사람에 비해 더 많은 시간이 소요될 것으로 예상되므로, 원고의 위 요청은 합리적이라고 볼 수 있다.

따라서 이 사건 해고는 부당하다.

소결론 따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 대기발령 및 해고는 모두 부당하여 무효이다.

관련 법리 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ᆞ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

피고의 임금 등 지급의무 발생 이 사건 대기발령 및 해고가 무효인 이상, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 대기발령으로 인하여 지급받지 못한 임금, 이 사건 해고로 인하여 계약기간 만료일까지 지급받지 못한 임금 및 GB, 이 사건 계약기간 만료시까지를 계속근로기간으로 하여 산정한 퇴직금과 이 사건 해고 당시 지급받은 퇴직금의 차액을 지급할 의무가 있다.

구체적인 임금 등 계산

미지급 임금

이 사건 대기발령으로 인한 미지급 임금 원고가 2017. 9. 1. 입사 후 피고로부터 매월 10,833,334원(= 기본급 10,733,334원 + 식대 10만 원)의 급여를 지급받은 사실, 그러나 이 사건 대기발령기간인 2018. 4. 17.부터 2018. 9. 16.까지는 위 10,833,334원에서 30% 삭감된 7,583,334원을 월 급여로 지급받았고, 2018. 10.에는 9,115,915원을 지급받았던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 이 사건 대기발령기간 동안 원고에게 지급하지 않은 임금은 아래 계산표와 같이 합계 17,927,419원이다. 따라서 피고는 원고에게 임금 차액 합계액인 위 17,927,419원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 해고로 인한 미지급 임금 원고가 피고로부터 매월 10,833,334원의 급여를 지급받은 사실, 이 사건 해고가 2018. 12. 14. 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2018. 12.의 급여로 원고에게 4,892,475원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음 날인 2018. 12. 15.부터 원고의 계약기간 만료일인 2019. 8. 31.까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 92,607,531원[= 97,500,006원(= 10,833,334원 × 9개월) - 4,892,475원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급 GB

이 사건 위임계약서 제3조 제1항에서는 원고의 연간 총 급여를 240,000,000원으로 정하면서 그 구성 항목으로서 GB를 연 110,000,000원으로 정하고 있다. 나아가 이 사건 위임계약서 제3조 추가사항 다목에서 '2018년 8월말 이후 매년 본부의 순이익(수익 - 직, 간접비 포함한 비용) 10% 중 원고 배정금액과 GB 중 많은 금액을 지급한다'고 규정하고 있는 점까지 더하여 살펴보면, 원고와 피고는 이 사건 위임계약에서 연 240,000,000원으로 확정된 총 급여의 일부로 GB 110,000,000원을 지급하되, 해외사업본부의 성과에 대한 평가를 통하여 원고 배정금액이 GB 110,000,000원보다 많은 금액일 때에는 원고 배정금액을 지급하기로 약정한 것으로 볼 수 있고, 이에 의하면 원고는 피고에게 최소한 GB 110,000,000원을 청구할 수 있고, 피고는 원고에게 최소한 GB 110,000,000원을 지급할 의무가 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 2017. 9. 1.부터 원고의 계약기간 만료일인 2019. 8. 31.까지 2년 동안 원고에게 220,000,000원(= 매년 110,000,000원 × 2년)의 GB를 지급할 의무를 부담한다. 그런데 피고가 원고에게 계속근로기간 2년 중 1년 동안의 GB 중 30,000,000원을 원고의 입사 당시 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 피고는 원고에게 미지급 GB 190,000,000원(= 220,000,000원 - 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, GB는 원고의 전문성과 성과가능성을 전제로 약정한 것이고 해외사업본부의 1년의 성과를 평가하여 지급하기로 한 성과급으로 원고가 해외사업본부의 본부장으로서의 역할을 하는 경우에만 적용되는데, 원고가 해외사업본부의 업무 시작 이후 단 한 건의 펀드도 설정하지 못하였고, 이로 인하여 해외사업본부는 이 사건 해고 이전에 실적 부진과 적자에 허덕이다가 폐지되었으므로, 원고가 계약기간 전부의 GB 지급을 구하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 위임계약서 제3조 제1항에서는 원고의 총 급여를 240,000,000원으로 정하면서 그 구성 항목으로서 GB를 연 110,000,000원으로 정하고 있고, 추가사항에서 원고 배정금액이 GB보다 많을 경우 원고가 피고에게 원고 배정금액을 청구할 수 있는 여지를 부여하고 있을 뿐 해외사업본부의 실적에 따라 GB를 삭감하거나 지급하지 아니할 수 있다는 취지의 규정은 전혀 두지 않고 있다. GB 110,000,000원은 해외사업본부의 성과 또는 폐지 여부와 무관하게 원고에게 계속적·정기적으로 지급되고 피고에게 그 지급의무가 지워져 있는 금품으로 최소한의 고정적 상여금이라고 할 것이고, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

중간수입 공제 여부

주장 피고는 원고가 이 사건 해고기간 중 J 주식회사(이하 'J'라 한다)에 입사하여 지급받은 54,222,220원 상당의 임금이 모두 중간수입으로 공제되어야 한다고 주장한다.

관련 법리 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간 동안에 근로자가 얻은 이익 중 노무제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자가 당해 기간 동안의 임금을 근로자에게 지급할 경우 그러한 이익은 중간수입으로 공제할 수 있다. 다만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조). 한편 근로기준법 제46조 제1항 본문은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미한다고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날'은 휴업수당과 관련하여서는 사용자가 책임을 져야 할 사유로 인하여 휴업하게 된 날이므로, 이 사건의 경우 이 사건 해고일 다음 날을 의미한다고 할 것이다.

중간수입금액 을 제28호증의 기재에 의하면, 원고가 2019. 4. 29.부터 2019. 8. 31.까지 J에 재직하면서 위 회사로부터 합계 54,222,220원의 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

공제금액 원고가 매월 10,833,334원의 월 급여를 지급받아 연 130,000,000원의 급여를 지급받기로 하고, 여기에 연 110,000,000원의 GB를 지급받기로 하는 등 합계 연 240,000,000원의 연봉을 지급받기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 240,000,000원의 연봉 중 130,000,000원의 급여는 물론, 연 110,000,000원의 GB도 임금에 해당하는 점은 앞서 본 바와 같으므로 평균임금의 산정에 산입되어야 한다. 원고가 이 사건 해고일 다음 날부터 3개월간에 해당하는 평균임금 산정 기간인 2018. 9. 15.부터 2018. 12. 14.까지 91일간 지급받을 수 있는 임금 총액은 별표 '평균임금의 산정' 기재와 같이 59,698,923원이므로 1일 평균임금은 656,032원(= 59,698,923원 ÷ 91일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 2019. 4. 29.부터 2019. 8. 31.까지 125일간의 평균임금액의 30%는 24,601,200원(= 656,032원 × 125일 × 30%)이며, 위 중간수입액이 위 125일간의 평균임금액보다 크므로 위 평균임금액 24,601,200원만을 공제하기로 한다. 따라서 이를 이 사건 해고로 인한 미지급 임금 92,607,531원에서 공제하면 이 사건 해고로 인한 미지급 임금 잔액은 68,006,331원(= 92,607,531원 - 24,601,200원)이 된다.

미지급 퇴직금 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 동안에 그 근로

미지급 퇴직금 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 동안에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 원고의 계약기간 만료일일 2019. 8. 31. 이전 3개월(2019. 6. 1. ∼ 2019. 8. 31.)의 임금 총액은 60,000,002원[= 32,500,002원(= 월 급여 10,833,334원 × 3개월) + 27,500,000원(= GB 110,000,000원 × 3개월/12개월)]이고, 총 일수는 92일이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 1일 평균임금은 652,173원(= 60,000,002원 ÷ 92일)이다. 따라서 이를 기초로 산정한 원고의 퇴직금은 39,130,380원[= 652,173원 × 30일 × 계속 근로연수 2년(2017. 9. 1. ∼ 2019. 8. 31.)]이 된다. 그런데 갑 제15호증의 기재에 의하면 피고가 원고를 해고하면서 2018. 12. 14. 원고에게 퇴직금으로 13,046,595원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고의 미지급 퇴직금은 26,083,840원(= 39,130,380원 - 13,046,595원)인데, 원고가 위 미지급 퇴직금의 범위 내에서 8,620,073원의 지급을 구하고 있으므로, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 원고가 구하는 바에 따라 8,620,073원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금으로 합계 284,553,823원(= 이 사건 대기발령으로 인한 미지급 임금 17,927,419원 + 이 사건 해고로 인한 미지급 임금 잔액 68,006,331원 + 미지급 GB 190,000,000원 + 미지급 퇴직금 8,620,073원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 근로계약기간 만료일부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 9. 15.부터 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 임금 및 퇴직금 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 5. 7.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장 이 사건 대기발령 및 해고는 오로지 원고를 사업장에서 몰아내려는 피고의 악의적인 의도 하에서 이루어진 것으로서 원고에 대한 불법행위를 구성한다. 따라서 피고는 이 사건 대기발령 및 해고로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 위자하기 위해 30,000,000원을 배상할 의무가 있다.

관련 법리 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아간 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제30조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있으나, 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에도 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다17355 판결 등 참조).

판단 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 대기발령 및 해고가 피고가 오로지 원고를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에서 악의적으로 이루어졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고는 이 사건 대기발령 기간이 경과한 후 원고를 복직시켰고, 이 사건 해고와 관련하여 보안서약서 위반이나 업무지시 위반의 징계사유가 인정되는 점은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 점을 종합적으로 고려하면 비록 원고에 대한 이 사건 대기발령 및 해고가 모두 부당하여 무효라고 판단되기는 하나 이와 같은 사정만으로 이 사건 대기발령 및 해고의 무효가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위자료에 관한 주장은 이유 없다.