서울중앙지방법원 2020. 6. 25. 선고 2019나52968 판결

피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다) A에게 60,287,811원, 원고 B에게 22,482,985원과 각 이에 대하여 2017. 7. 9.부터 2017. 7. 23.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 본소 청구를 모두 기각한다.

제1심판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 피고에게, 원고 A는 4,642,600원, 원고 B는 3,481,200원과 각 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

서울중앙지방법원

판결

사건

2019나52951,2019

판결선고

2020. 6. 25.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관한 판단을 포함하여 제1심판결 5면 17행부터 6면 13행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 부분 제2항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

앞서 든 증거에 의하여 계산한 원고들의 퇴직금 등 미지급 임금은 아래와 같다.

원고 A 23,700,369원, 원고 B 15,347,408원

원고 B는 기본급만을 기준으로 계산한 최저임금액 미달 부분 1,678,141원을 피고에게 청구하고 있다.

구 최저임금법(2017. 9. 19. 법률 제14900호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은, "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항은 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)', '근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)', '그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조의 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 '최저임금 산입 제외 임금'이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 '최저임금 산입 제외 임금'을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 '비교대상 임금'이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 원고 B가 지급받은 성과급은 아래 2.다.1)항에서 보는 바와 같이 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금으로서, '최저임금 산입 제외 임금'에 해당하지 아니하므로 '비교대상 임금'에 포함된다.

원고 B가 지급받은 기본급과 성과급을 합하여 이를 최저임금액과 비교해보면, 피고는 원고 B에게 최저임금액 미달 부분 27,440원(= 2017년 최저임금 적용 월급 1,352,230원 - 2017년 5월분 실제 지급액 1,324,790원)을 지급할 의무가 있다.

원고 B의 이 부분 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

원고들에게 지급된 성과급은 지급사유의 발생이 불확정적이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다77514 판결 등 참조).

피고와 원고들이 체결한 근로계약서에는 기본급과 매출에 따른 상여금이 명시되어 있는 사실, 피고는 미리 정하여진 성과급 산정기준표(갑 제41호증)의 지급기준에 따라 원고들에게 매월 매출(원고들이 모집한 수강생의 학원 등록 수강료 액수)에 따른 성과급(이하 '이 사건 성과급'이라 한다)을 지급한 사실(원고 A의 경우에는 입사 시부터 2015. 2.까지만 지급)은 앞서 본 바와 같다.

갑 제3, 4, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 원고들의 수강생 모집은 이 사건 학원 영업에 필수적인 것으로서 원고들이 피고에게 제공하는 근로의 일부로 볼 수 있어 원고들의 매출(원고들이 모집한 수강생의 학원 등록 수강료 액수)에 비례한 이 사건 성과급은 근로의 대가로 지급된 것으로 보는 것이 타당한 점, ② 매월 정기적·계속적으로 지급된 이 사건 성과급이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 보기 어려운 점, ③ 원고들이 성과급 산정기준표(갑 제41호증)에 따른 실적을 달성하였다면 피고로서는 그 실적에 따른 성과급의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 성과급은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 보아야 한다.

피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고 A의 당직근무에 대하여 그 당직근무 시간에 상응하는 휴가를 주었으므로 당직수당을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

우선 피고가 원고 A의 당직근무 시간에 상응하는 휴가(당직근무는 연장·야간·휴일근로에 해당하므로 예컨대 휴일 낮 당직근무의 경우 1일당 1.5일의 휴가일수)를 주었는지에 관하여 보건대, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

설령 피고가 원고 A의 당직근무 시간에 상응하는 휴가(또는 그에 일부 미치지 못하는 휴가)를 별도로 주었다고 하더라도, 근로기준법 제57조는 "사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다."라고 정하고 있다. 그런데 피고가 원고들을 대표하는 근로자대표와 사이에 연장근로·야간근로·휴일근로에 해당하는 당직근무에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 주기로 하는 서면 합의를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고와 이 사건 학원의 근로자대표로 선임된 H은 2016. 3. 14. 1개월 단위의 탄력적 근로시간제 적용에 관하여 서면으로 합의하였다. 따라서 1개월 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는다면 피고는 원고들에게 특정한 주에 52시간 범위 안에서 40시간을 초과하여 근로하게 할 수 있고, 특정한 날에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 이 사건의 경우 1개월 단위기간의 평균근로시간이 40시간 이내이고, 원고들에게 1주 52시간을 초과하여 근로하게 한 적이 없으므로 피고는 원고들에게 연장근로수당을 지급할 의무가 없다.

근로기준법 제50조 제1항은 "1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다."라고 규정하고 있고, 제50조 제2항은 "1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다."라고 규정함으로써, 1일 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1주 단위의 근로시간도 제한하고 있다. 그리고 근로기준법 제56조는, 사용자는 연장근로(제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로), 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로), 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 근로기준법 규정의 내용에 더하여, 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하고자 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정한 근로기준법의 입법취지를 종합하여 보면, 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금의 제도적 취지는, 연장·야간·휴일근로가 기준 근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유 시간을 제한하므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하려는 데에 있고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 등 참조), 나아가 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가하여 연장·야간·휴일근로를 억제함으로써 근로자의 건강권과 인간다운 생활을 보장하려는 입법 정책적 측면도 있다.

이러한 원칙적 근로형태에 대한 예외로서, 기업의 효율적인 운영, 근로자의 다양한 경제활동의 필요 등을 위하여 2주 이내 또는 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 동안의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위 안에서 특정한 주나 특정한 날에 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있도록 하는 것이 '탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조)'이다. 위와 같이 원칙에 대한 예외로서 탄력적 근로시간제가 존재하는 점에 비추어 보면, 2주 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제1항)의 경우 취업규칙 등으로 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등을 구체적으로 정하여야 하고, 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제2항)의 경우 근로자대표와의 서면 합의로 대상 근로자의 범위(제1호), 단위기간(제2호), 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간(제3호), 서면 합의의 유효기간(제4호, 근로기준법 시행령 제28조 제1항) 등을 구체적으로 정하여야 하며, 위와 같은 사항을 구체적으로 정하지 않으면 탄력적 근로시간제로서 효력이 없다고 봄이 타당하다. 이러한 해석은 근로기준법 제56조에 따라 할증되는 제53조 제2항의 12시간 한도의 연장 근로시간을 명확히 하기 위해서도 필요하다.

피고와 이 사건 학원의 근로자대표로 선임된 H이 2016. 3. 14. 서면으로 합의한 '탄력적 근로시간제 적용에 관한 합의서(을 제46호증)'에 "3. 단위기간 중 근로일 및 근로일별 근무시간: 근로자와 합의한 월별 스케줄에 따름"이라고 기재되어있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 ① 탄력적 근로시간제는 예외적인 제도이므로 유효 요건을 엄격하게 해석하여야 하는 점, ② 근로기준법 제51조 제2항 제3호가 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제의 경우 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간의 특정을 요구하는 것은 근로자가 미리 예상할 수 없는 근로를 방지함으로써 근로자를 보호하고자 하는 취지인 점, ③ 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간에 대하여 위와 같이 '근로자와 합의한 월별 스케줄에 따름'이라고만 정할 경우 사용자인 피고가 업무사정에 따라 급박하게 그리고 일방적으로 원고들의 근로일과 그 근로일의 근로시간을 정할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 기재 내용만으로는 단위기간 내 근로일과 그 근로일별 근로시간이 구체적으로 정하여졌다고 볼 수 없다.

이처럼 이 사건 학원에서 1개월을 단위기간으로 한 탄력적 근로시간제가 유효하게 실시되었다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 피고는 원고 A에게 합계 41,730,743원(= 퇴직금 23,700,369원+ 연장근로수당 14,753,935원 + 당직수당 3,017,939원 + 2017. 7. 미지급 임금 258,500원)과 이에 대하여 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 7. 23.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 8. 27.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B에게 합계 19,387,012원(= 퇴직금 15,347,408원 + 연장근로수당 4,012,164원 + 최저임금액 미달 부분 27,440원)과 이에 대하여 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 7. 23.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 6. 25.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들이 구하는 바와 같이 원고들이 퇴직한 다음날인 인 2017. 7. 9.부터의 지연손해금이 인정되지만, 피고만 항소한 사건이므로 제1심판결과 같이 2017. 7. 23.부터의 지연손해금을 인정한다).

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 6면 16행의 "별지"를 "제1심판결 별지"로 고치는 것 외에는 제1심판결 이유 부분 제3항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

그렇다면 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고에 대하여 원고 B에게 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 당우증(재판장) 최정인 김현석