서울중앙지방법원 2019. 9. 5. 선고 2019나8374 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는, 피고가 통보한 이 사건 근로계약 종료일의 다음날인 2015. 8. 1.부터 이 사건 근로계약 기간 만료일인 2015. 12. 31.까지 피고의 귀책사유로 근로를 제공하지 못하였으므로, 원고가 근로를 제공하지 못한 위 기간의 임금 70%에 해당하는 휴업수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이에 체결된 촉탁근로계약은 피고의 위탁관리계약이 해지될 때 근로계약도 자동 종료하는 계약이고 피고의 위탁관리계약이 해지됨에 따라 이 사건 근로계약도 자동소멸 하였다. 가사 근로계약이 자동소멸하지 않았다고 하더라도 원고가 근로를 제공한 피고의 사업장(이하, '이 사건 사업장'이라 한다)은 원고를 포함하여 상시 4인 이하의 사업장에 해당하여 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 아니하여 부당해고에 해당하지 아니한다. 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법의 제한을 받는 해고라고 할 것이다. 따라서 사용자가 아파트의 위탁관리업무를 주요 사업으로 하는 회사로서 그 근로자와 사이에, 근로자가 근무하는 아파트의 관리주체 등과 사용자 사이의 위탁관리계약이 해지될 때에 그 근로자와 사용자 사이의 근로계약도 자동 종료되는 것으로 한다고 약정하였다고 하여 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수는 없다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017다22315 판결 등 참조).

이 사건 근로계약에는 피고와 입주자대표회의 사이에 체결된 이 사건 위·수탁관리계약이 종료 또는 중도에 해지되는 경우에는 이 사건 근로계약이 자동으로 해지되는 것으로 정하였고 이 사건 위·수탁관리계약이 2015. 7. 31. 종료되었음은 앞서 본 바와 같으나, 위 법리에 의하면, 위·수탁관리계약이 종료되었다고 하더라도 이 사건 근로계약이 자동소멸 되는 것은 아니라고 할 것이다.

근로기준법 제11조 제1항과 제3항에 의하면, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따른 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항과 제4항은 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하며, 위 연인원에는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한다고 규정하고 있다.

갑 제3, 4호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 위·수탁관리계약 제5조 제2항은 위탁관리기구의 구성에 관하여 사무인력 1인, 기술인력 2인, 경비인력 2인, 청소인력 2인의 인력을 배치하기로 정한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 위 경비인력과 청소인력 각 2인에 대하여 이 사건 위·수탁관리계약서에는 용역이라고 기재되어 있으며, 피고가 청소용역계약에 관하여는 주식회사 D와, 인력경비서비스 계약에 관하여는 E 주식회사와 각 계약을 체결하고 위 각 회사로부터 인력을 파견받기로 하는 약정을 체결한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업장에서 근무하는 경비근로자 2인과 청소근로자 2인은 파견사업주가 고용한 근로자로서 파견근로자에 해당한다고 할 것이므로, 근로기준법 시행령에 따라 상시 사용 근로자 수 산정의 기준이 되는 근로자에서 제외된다 할 것이다. 따라서 2015. 7. 1.부터 2015. 7. 31.까지 청소와 경비 근로자를 제외하면 이 사건 사업장에서 근무한 근로자는 사무인력 1인과 기술인력 2인으로 총 3인에 불과하고 달리 인원의 변동이 있었던 것으로 보이지 아니하는바, 이 사건 사업장은 상시 4인 이하 사업장에 해당하여, 근로기준법 제11조 제1, 2항, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1] 기재 근로기준법 규정만이 적용되고, 근로기준법 제23조 제1항의 규정은 적용되지 않는다고 할 것이다.

피고가 2015. 6. 18. 원고에게 '이 사건 위·수탁관리계약이 2015. 7. 31. 종료됨에 따라 이 사건 근로계약은 2015. 7. 31. 종료된다'는 내용을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 민법 제661조에 의하면 고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 근로계약은 2015. 7. 31. 피고의 해지로 종료되었다 할 것이다.

따라서 이 사건 근로계약은 2015. 7. 31. 피고의 해지로 인하여 종료되었으므로 그 다음날부터 2015. 12. 31.까지 이 사건 근로계약이 종료되지 아니하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고는 피고와의 근로계약 종료일이 2015. 12. 31.임을 전제로, 피고에게 2014. 10. 29.부터 2015. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 퇴직금의 지급을 구하나, 이 사건 근로계약이 해지로 2015. 7. 31. 종료하였으므로 원고의 계속근로기간이 1년이 되지 아니하여 피고에게는 원고에 대한 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 퇴직금 지급 의무가 발생하였다고 할 수 없고, 이 사건 근로계약에 피고의 퇴직금지급의무에 관한 별도의 약정을 체결하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로 퇴직금의 지급을 구하는 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

판사 이성호(재판장) 최한돈 이광영