서울중앙지방법원 2022. 8. 11. 선고 2020가합596231 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는, 피고가 해고사유를 서면으로 통지하지 않았고, 이 사건 근로계약에서 유보된 해지권을 행사하여 수습기간 중인 원고를 해고한 데 정당한 이유가 없어 이 사건 해고는 무효이므로, 이 사건 해고의 무효확인과 해고로 인하여 수령하지 못한 임금 및 퇴직금을 구한다. 예비적으로, 피고의 경영 악화로 인하여 이 사건 근로계약을 해지할 수 있다고 하더라도 이는 피고의 과실로 인하여 생긴 사유이므로, 민법 제661조에 따른 손해배상을 구한다.

이에 대하여 피고는, 피고 사업장이 5인 미만 사업장에 해당하여 근로기준법 제27조, 제23조 제1항이 피고 사업장에 적용되지 않을 뿐만 아니라 원고의 업무적격성‧업무수행능력 및 성실성 부족, 피고 경영 악화 등의 사유로 원고를 해고하였으므로, 이 사건 해고는 정당하다고 다툰다.

해고무효확인의 소에서는 근로계약관계에 기한 원래의 지위를 회복하기 위하여 또는 해고로 인하여 그 외의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 위와 같은 과거의 법률행위인 해고에 대하여 무효확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이 되는 경우에 한하여 확인의 소의 적법요건인 이른바 즉시 확정의 이익이 있다고 할 것이어서 이 사건 변론종결 당시 이미 채용기간이 만료되는 등으로 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다면 해고무효확인을 구할 소의 이익이 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다20149 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 근로관계는 2021. 7. 7. 종료되었으므로, 원고가 이미 종료된 근로관계에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위하여 해고의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이어서 무효확인판결이 있다고 하더라도 현재 회복할 지위나 신분이 존재하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

근로기준법 제11조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제7조는 “법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다”고 규정하고 있는데, [별표 1]에는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지의무를 규정한 제27조가 포함되어 있지 않다. 근로기준법 제11조 제3항은 “이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다”고 규정하고 있다.

피고 사업장에서 2020. 7. 26.부터 2020. 8. 25.까지 원고, C, D, E가 상시 근무하였음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 1, 8, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2020. 7. 14. F을 피고 전기안전관리자로 선임하고, F의 2020. 8월분 건강‧장기요양보험료를 납부하였으며, 2020. 7.부터 2021. 2.까지 월 130만 원을 F에게 매월 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 사업장의 2020. 7. 26.부터 2020. 8. 25.까지 상시근로자는 원고, C, D, E, F 5명으로 봄이 상당하다(피고는, F은 전기안전관리 자격을 가진 기술자로 피고로부터 자격증 대여료를 지급받았을 뿐 피고에게 근로를 제공한 적이 없다고 주장하나, 피고가 제출한 C의 진술서 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다).

따라서 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 근로기준법의 적용대상이 된다.

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결, 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).

한편 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다. 위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 참조).

앞서 본 기초 사실에 의하면, 이 사건 근로계약에서는 입사 후 2개월을 수습기간으로 하고, 피고가 업무적격성, 능력, 적응성 등을 평가하여 계속근무가 부적합하다고 판단하는 경우 본채용을 거부할 수 있다는 내용이 포함되어 있는바, 이에 따르면, 이 사건 근로계약에서 말하는 ‘수습기간’은 근로자를 정식으로 채용하기 이전에 근로자의 직업적 능력과 업무 적격성을 판단하기 위한 기간을 의미하는 ‘시용기간’에 해당한다. 따라서 이 사건 근로계약은 확정적인 근로관계를 맺기에 앞서 정식 채용을 전제로 당해 근로자의 근무태도와 업무능력을 판단하기 위하여 시용기간을 둔 이른바 시용조건부 근로계약에 해당한다.

앞서 본 기초 사실과 갑 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 사내이사 G는 2020. 8. 26.경 원고에게 수습기간 만료에 따라 근로관계를 종료한다는 취지를 밝히며 사직서를 제출하라고 요구한 사실, 이에 원고가 2020. 8. 27. G에게 “해고사유에 대해서 정확히 알고 싶습니다”라고 질의하자 G는 “전무님께 인사권에 대하여 일임했으니 전무님과 협의하기 바랍니다”라고 답변하였고, 원고가 피고 전무에게 재차 해고 사유를 문의하자 “해고가 아니고요. 수습기간 만료가 되어서 만료 전 사업주가 정식채용의사가 없으므로 수습기간 만료에 채용의사 없음. 절대로 해고는 아닙니다”라는 메모를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고는 원고에게 시용기간 중인 2020. 8. 26.경 구두로 해고를 통보하면서 원고에게 해고의 사유와 시기가 구체적으로 기재된 서면으로 통지하지 않았다고 인정된다. 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 해고사유 등의 서면통지 의무를 위반한 절차상 하자가 있어 효력이 없다.

앞서 든 증거에 갑 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 해고는 객관적으로 합리적인 이유가 존재하지 아니하여 사회통념상 상당하다고 인정할 수 없다.

이 사건 해고가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 해고 다음날인 2020. 8. 27.부터 이 사건 근로계약 기간 만료일인 2021. 7. 7.까지 원고가 피고 근로자로서 정상적으로 지급받을 수 있었던 임금 및 퇴직금 상당을 지급하여야 한다(주위적 청구원인을 받아들이므로 예비적 청구원인은 판단하지 아니한다).

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금으로 37,754,942원[= 위 라의 3)항 ① 내지 ⑥] 및 그 중 10,500,000원에 대하여는 소장 송달 다음날인 2020. 11. 27.부터, 27,254,942원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2021. 10. 22.부터 각 피고가 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 8. 11.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정봉기(재판장) 김성준 이진희

각주1) 갑 12호증의 기재에 의하면, 원고는 2020. 9. 10. 피고로부터 2020. 8월분 급여 전부를 지급받았고, 원고도 이를 전제로 미지급 임금을 계산하여 구하고 있다.

각주2) 소수점 이하 버림, 이하 같다.

각주3) 퇴직 직전 3개월 임금 총액 10,500,000원 ÷ 91일