서울중앙지방법원 2025. 8. 29. 선고 2024나70731 판결

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<3> 라. 피고와 같은 환자 급식 보조원들은 일반 근로자들처럼 근무일과 휴무일이 고정된

것이 아니라 미리 작성된 근무 표를 통하여 매월 근무일, 휴무일, 휴가 등을 지정하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 · 5 내지 7 · 11 내지 17호증, 을 제6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

연장근로수당의 기준이 되는 연장근로시간은 실근로시간을 기준으로 계산하여야 하며 연차휴가시간을 고려할 필요는 없으므로, 피고가 평일 중 연차휴가를 하루 쓰고 나머지 평일과 토요일에 근무한 주(이하 피고의 근무기간 중 피고가 위와 같이 근무한주를 통틀어 '이 사건 각 주'라 한다)의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당을 지급할 필요가 없다. 그러나 원고는 C병원 실무자의 착오 등으로 인하여 연차휴가일에도 8시간의 근로가 제공된 것으로 취급하여 토요일 근무에 대한 연장근로수당을 지급하였고, 그 금액은 합계 996,450원이다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 잘못 지급된 연장근로수당 996,450원 및 그 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

이 사건 각 주에서 평일 중 연차 유급휴가를 사용한 날도 근무일로 보아야 하므로, 피고가 이 사건 각 주의 토요일에 근무한 것은 여섯 번째 근무일에 근무한 것으로 연장근로에 속한다. 설령 위 토요일 근무가 연장근로에 해당하지 아니하더라도, 이 사건 근로계약에 의하면 한 주 동안 피고의 소정근로일은 5일, 휴일은 2일이므로 토요일은 휴일근로수당의 지급 대상이 되는 휴일에 해당한다. 따라서 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당 내지 휴일근로수당이 지급되어야 하는 이상 원고의 청구는 이유 없다.

근로기준법상 연장근로수당이나 휴일근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 하므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조), 피고가 실제로 근로하지 않은 연차유급휴가일은 연장근로수당 산정의 기초가 되는 근무일로 고려되어서는 아니 된다.

따라서 피고가 이 사건 각 주의 토요일에 근무한 것은 주의 5번째 근무로서 주 40시간 내의 근무에 해당하므로 연장근로수당의 지급 대상이 되지 아니한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

위 규정에 비추어 이 사건을 보건대, 토요일을 유급 휴일로 보게 된다면 피고가 토요일에 근무한 것은 휴일근로수당 지급의 대상이 될 수 있고, 토요일을 단순히 근로 의무가 면제된 무급 휴무일로 본다면 피고가 토요일에 근무한 것은 해당 주의 근무시간에 따라 연장근로수당 지급의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 휴일근로수당 지급의 대상이 될 수는 없다.

그런데 앞서 든 증거와 을 제1 내지 5 · 7 내지 10호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 규정에 비추어 보면, 이 사건 근로계약에서 토요일을 주휴일 내지 약정휴일이 아닌 무급 휴무일로 정하였음이 분명하므로, 피고가 이 사건 각 주의 토요일에 근무한 것은 휴일근로수당의 지급 대상이 되는 휴일근로에 해당하지 않는다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

수당의 지급 대상이 되는 휴일이 아닌, 무급 휴무일에 해당함을 전제로 한 것으로 보인다.

결국 피고가 이 사건 각 주의 토요일에 근무한 것은 연장근로수당 내지 휴일근로수당의 지급 대상이 아니다. 그럼에도 피고가 원고로부터 수령한 996,450원은 법률상 원인이 없어 원고에게 반환되어야 한다.

피고는, B 주무관이 2018. 1. 24. 작성한 메모 보고에서 이 사건 각 주의 토요일근무에 대하여 초과근무수당을 지급하도록 정하고 있으므로, 위 메모보고가 초과근무수당 지급의 근거가 될 수 있다는 취지로 주장한다.

을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 국군의무사령부 의무시설환경과 주무관이었던 B가 2018. 1. 24. 작성한 메모 보고에 '주 5일 근무(휴가포함)를 초과하신 분에 한해서 1일분(150%)을 초과 근무비로 지급합니다. 즉, 주 6일을 근무하신 분에게만 지급하는 겁니다. 토요일이 주 5일(40시간) 근무일에 속하면 해당사항이 없는 것입니다. 주5일 근무, 1일 비번, 1일 초과근무수당 지급 개념입니다.'라고 기재되어 있는 사실이 인정되며, C병원 또한 위 메모 보고의 내용을 토대로 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당을 지급한 것으로 보이긴 한다. 그러나 ① B는 C병원의 상급기관인 국군의무사령부에서 환자 급식 보조원의 급여 지급과 관련된 업무를 담당한 실무자에 불과할 뿐 이를 넘어 급여 체계를 정할 수 있는 권한이 있는 자라고 보긴 어려운 점, ② 위 메모 보고는 이메일과 유사한 형식의 간이한 문서로서 결재를 요하지 아니하므로, 결재권자가 서명에 의한 결재를 함으로써 성립하는 공문서와는 그 성격을 달리하는 점, ③ 메모 보고가 구속력있는 근로계약서나 단체 협약이 아닌 점 등을 고려하면 위 메모 보고를 근거로 피고에게 지급된 초과근무수당이 법률상 원인이 있다고 인정하기는 어렵다.

피고는, 원고가 피고에게 위 돈을 지급한 것은 휴가는 근로일에 사용할 수 있으므로 근로제공 의무가 없는 휴일이나 휴무일에 사용할 수 없는 점, B 주무관이 메모 보고를 통해 각 병원 담당자들에게 주중 휴가를 사용하는 경우를 포함하여 6일째 근무에 대하여 연장근로수당을 지급하는 것으로 안내한 점, 환자 급식 보조원의 출근부상 무급 휴무일과 주휴일을 따로 구분하여 표시하지 아니한 점, 급여 지급 담당자가 연장근로시간을 산정하여 기입하면 원고가 이에 대한 구체적 심사를 하지 아니하고 연장근로수당을 지급한 점 등을 종합할 때 원고가 피고에게 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당을 지급한 것은 원고와 환자 급식 보조원 사이에 형성된 노동관행에 의한 것이라고 주장한다.

살피건대, 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말하며(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 등 참조), 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위해서는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조).

그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① 피고의 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당이 지급되어 왔던 것은 급여 지급 담당자들의 잘못된 법령 및 계약 해석 등에 기인한 것으로 보이며 원고가 위와 같은 수당의 지급이 잘못되었음을 알면서도 이를 용인하였다고 볼 만한 사정은 없는 점, ② 노동관행의 성립을 인정하기 위해서는 피고를 비롯한 근로자들의 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 장기간 초과근무수당을 지급하였음이 인정되어야 하는데 피고가 제출한 증거들만으로는 그러한 점을 인정하기에 부족한 점, ③ 피고를 비롯한C병원의 환자 급식 보조원들이 B 주무관의 메모 보고 내용에 따라 연장근로수당이 지급될 것이라고 인식한 것으로 보이긴 하나, C병원은 이 사건 근로계약이 종료된 직후부터 현재까지 피고를 비롯하여 초과근무수당을 과다하게 지급받은 공무직 근로자들을 상대로수당의 환수 조치를 하고 있고, 일부 근로자들은 이에 동의하여 환수 조치에 자발적으로 응한 점 등을 고려하면 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 주의 토요일 근무에 대하여 연장근로수당을 지급하는 노동관행이 성립하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 위 주장은 이유 없다.

피고는, 설령 원고가 초과근무수당을 법률상 원인 없이 지급한 것이라 하더라도, 위와 같은 지급이 국군의무사령부 B 주무관이 작성·배포한 메모보고에 따라 이루어졌고, 원고가 이에 대하여 신뢰를 형성한 이상 그 반환을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장한다.

그러나 민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는데(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 참조), 이 사건 근로계약 등의 내용에 비추어 이 사건 각 주의 토요일이 연장근로수당 또는 휴일근로수당의 대상이 되지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같고, B 주무관을 비롯한 급여 담당자들이 이 사건 각 주의 토요일에 대하여 연장근로수당을 잘못 지급하여 피고를 비롯한 공무직 근로자가 이에 대한 신의 내지 기대를 가지게 되었더라도, 이에 반하여 수당을 환수하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 것이라 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하지 아니하므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는, 근로기준법 제53조 제1항에서 정한 연장근로시간 제한에 반하는 원고의 지시에 따라 2020. 8. 첫째 주에 휴일 없이 7일을 연속으로 근무하였던 점, 국군병원의 환자급식이 연중 쉬는 날 없이 운영되어 주휴일 및 무급 휴일을 보장받지 못하였던 점, 국군의무사령부 B 주무관이 작성·배포한 메모 보고에 휴가를 포함하여 주 5일 근무를 초과한 사람의 6일째 근무에 대하여 연장근로수당을 지급할 것이 기재되어 있는 점 등을 고려할 때 원고가 피고에게 실제 지급하여야 하는 수당보다 더 많은 수당을 지급하였더라도 이는 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 주장한다.

채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못하는데(민법 제744조), 이러한 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법 감정에 부합하는 것을 말한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 참조).

그러나 앞서 든 증거와 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① C병원 병원장 D 중령과 C병원 민간근로자 대표 E은 2018. 6. 28. 근로기준법 제59조의 규정에 따라 근로시간 및 휴게시간의 특례를 적용함에 있어, '같은 법 제53조 제1항의 규정에 의한 주 12시간을 초과하여 연장근로하게 하거나 같은 법 제54조의 규정에 의한 휴게시간을 변경할 수 있다'는 내용의 합의를 하였고, 민간 근로자인 피고에게 위 합의의 효력이 당연히 미친다고 보아야 하는 점, ② 이 사건 근로계약서에도 '토요일은 무급 휴무일이며 주휴일은 매주 일요일로 한다. 단, 업무 사정에 따라 변경될 수 있으며, 1주의 소정근로일을 개근한 경우에 한해서 부여한다.'라고 정하고 있는 점, ③ 피고는 근무하는 동안 부대의 업무 여건상 부득이 필요한 경우 연장, 야간, 휴일근무를 하는 것에 동의한다는 내용의 '연장(야간) 및 휴일근무 동의서'에 서명한 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 잘못 지급한 초과근무수당을 피고가 보유하는 것이 일반인의 법 감정에 부합한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다.

피고는, 근로기준법 제60조 제5항에서 유급 휴가일에 대하여 통상임금을 지급하도록 규정하고 있음에도, 원고가 피고의 유급 휴가일에 대하여 기본급과 식대, 근속수당, 선임수당을 모두 합하여 계산한 통상임금이 아닌 기본급만을 기준으로 산정한 급여를 지급하였으므로, 원고의 부당이득반환채권 그 중 유급 휴가일에 대하여 지급되었어야 할 적정 급여와 실제로 지급된 급여의 차액인 116,414원 상당 부분은 법률상 원인이 있다고 주장한다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하는데(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다61415 판결 참조), 원고가 피고의 근무기간 동안 피고에게 2020년도에는 130,000원, 2021년도 및 2022년도에는 140,000원을 매월 식대로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 식대는 근로자인 피고에게 정기적·일률적·고정적으로 지급된 것으로 통상임금에 포함된다고 보아야 한다.

한편 피고의 2020년, 2021년, 2022년의 유급휴가시간이 각 32시간, 72시간, 72시간인 사실, 피고가 유급 휴가일에 대한 급여로 원고에게 2020년에 275,800원, 2021년에633,020원, 2022년에 658,360원을 각 지급한 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이에 따라 피고의 유급 휴가일에 대하여 지급되어야 하는 급여와 실제 지급된 급여의 차액은 아래 표 기재와 같다.

이 사건 근로계약의 종료일인 2022. 6. 무렵 원고의 부당이득반환채권의 이행기와 피고의 유급휴가일에 대한 미지급 급여 채권의 이행기가 모두 도래하여 양 채권이 상계적상에 있게 되었고, 피고가 위 미지급 급여 채권으로 원고의 채권과 상계한다는 의사가 기재된 2025. 5. 8. 자 준비서면이 2025. 5. 12. 원고에게 도달한 사실이 기록상 분명하므로, 위 상계의 의사표시에 의하여 원고의 부당이득반환채권은 위 상계적상일인 2022. 6. 무렵 위 미지급 급여 채권 상당액인 116,476원의 범위 내에서 소멸하였다. 따라서 원고의 부당이득반환채권은 880,118원(= 996,450원 - 116,332원)이 남게 되었다.

따라서 피고는 원고에게 법률상 원인 없이 지급된 연장근로수당 중 상계하고 남은880,118원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2023. 6. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2025. 8. 29.까지는 민법에 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 제1심판결은 당심과 그 결론이 일부 달라 주문과 같이 판결한다.

판사 장창국(재판장) 강두례 김소영

각주1) 일요일, 3·1절, 광복절, 개천절, 한글날, 1월 1일, 설날 전날, 설날, 설날 다음날, 부처님오신날, 어린이날, 현충일, 추석 전날, 추석, 추석 다음날, 성탄일, 공직선거법 제34조에 따른 임기만료에 의한 선거의 선거일, 기타 정부에서 수시 지정하는 날이다(관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조).

각주2) 실제로는 2020년에는 기본급 1,801,400원, 식대 130,000원, 2021년에는 기본급 1,837,600원, 식대 140,000원, 2022년에는 기본급 1,911,100원, 식대 140,000원이 매월 지급되었다.

각주3) 후술할 민간인력 인사관리 규정(의무사규정 제106호)을 의미하는 것으로 보인다.¦

각주4) 약정휴일과 휴무일은 구별하여야 하는데, 휴일은 법령이나 단체협약, 취업규칙 등 노사합의에 의하여 근로의무가 면제되는 날이고, 휴무일은 소정근로일수에 포함되지 않는 날로서 처음부터 근로의무가 없는 날을 말한다. 약정휴일 중 무급휴일과 휴무일은 모두 임금이 지급되지 않는다는 점에서는 같지만, 무급휴일은 '휴일'로 지정된 날이므로 무급휴일에 근로할 경우 휴일근로 가산수당이 발생하고, 휴무일은 '휴일'로 지정되지 않은 날이므로 휴무일에 근로하더라도 휴일근로 가산수당이 발생하지 않는다.

각주5) 유급휴가일에 대하여 과소 지급된 급여 상당 채권을 원고의 채권과 상계한다는 취지인지 밝힐 것을 명한 이 법원의 2025. 424. 자 석명준비명령에 대하여, 피고는 2025. 5. 8. 자 준비서면을 통해 원고의 청구원인을 부인하는 취지라 진술한 사실이 기록상 분명하기는 하나, ① 피고가 위 채권의 성립 및 존재에 관하여 구체적으로 주장·증명한 것은 자동채권의 존재를 주장¦

각주6) 증명한 것으로 볼 수 있는 점, ② 피고의 주장에 의하더라도 원고의 청구 중 피고가 유급휴가일에 대한 급여로서 추가로 지급되어야 하는 116,414원 상당은 기각되어야 한다는 것으로 이는 상계의 의사표시를 묵시적으로 한 것으로 평가할 수 있는 점 등을 고려하여 피고의 이 부분 주장을 상계항변으로 선해하여 판단한다.