서울행정법원 2020. 1. 9. 선고 2019구합1838 판결

피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 ‘D 원동점’이라는 상호로 음식점(이하 ‘이 사건 사업장’)을 운영하는 사람이다. 원고는 2018. 3. 17. 참가인에 고용되어 이 사건 사업장에서 조리원으로 근무하던 중 2018. 5. 17. 해고 통보를 받았다(이하 ‘이 사건 해고’).

원고는 2018. 8. 16. 경기지방노동위원회에 참가인을 피신청인으로 하여 이 사건 해고에 대해 부당해고구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2018. 10. 11. ‘이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않기 때문에 근로기준법 제28조가 적용되지 않는다’는 이유로 구제신청을 각하하는 판정을 하였다.

원고는 2018. 11. 21. 중앙노동위원회에 위 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 2. 12. 위 초심판정과 같은 취지의 이유로 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’)을 하였다.

원고의 주장 요지

원고의 사용자는 참가인과 ‘D’의 본사인 주식회사 E(이하 ‘본사’)이고, 본사는 이 사건 사업장을 관리ㆍ감독하면서 식자재를 공급하고, 이 사건 사업장은 본사와 매출 및 이익을 공유하고 있기 때문에 본사와 독립된 사업장에 해당하지 않는다. 본사의 근로자 약 37명도 이 사건 사업장의 상시 근로자에 포함되어야 한다.

원고가 근무할 당시 함께 근무하였던 F, G, H, I은 이 사건 사업장의 상시 근로자에 해당한다.

10인 이상 근로자가 근무하는 사업체는 4대 보험료를 납부할 의무가 있고, 참가인은 이에 해당하는 금액의 4대 보험료를 납부하였기 때문에 이 사건 사업장의 근로자 수는 10명 이상이다.

상시 근로자의 수는 해당 사업장에서 실제 사용하는 근로자의 수로 산정하는 것이 아니라 법규상 필요한 근로자의 수로 산정하는 것인데, 이 사건 사업장은 적어도 하루 1,200인분~1,500인분 이상의 음식을 판매하고 있고 법규상 50인분당 4명의 근로자가 배치되어야 하므로, 이 사건 사업장에 필요한 근로자의 수는 최소 5명 이상이다. 결국 이 사건 사업장의 상시 근로자의 수는 5명 이상이다.

관련 법령

근로기준법 제11조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”라고 규정하고 있다. 구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조는 “법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다”라고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 근로기준법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고구제신청권을 규정하는 근로기준법 제28조 등이 포함되어 있지 않다. 한편, 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따른 구 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 「‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다」라고 규정하고 있다.

나머지 관련 법령은 [별지] 기재와 같다.

인정사실

참가인은 2016. 7. 본사와 이 사건 사업장에 관하여 ‘본사가 참가인에게 본사의 영업표지를 사용하여 영업하는 것을 허락하고, 영업과 관련하여 일정한 통제․지원을 하며, 참가인은 본사에 이에 대한 대가로 가맹비 500만 원(부가가치세 별도), 판촉홍보비 50만 원(부가가치세 별도), 로열티 10만 원(부가가치세 별도) 등을 지급’하기로 하는 내용의 가맹계약(이하 ‘이 사건 가맹계약’)을 체결하였다. 이 사건 가맹계약의 주요 내용은 아래와 같다. 참가인은 이 사건 가맹계약에 따라 본사에 가맹비, 로열티, 식자재 및 물품 대금 등을 지급하였다.

원고가 이 사건 사업장에서 근무를 시작하기 전 H이 이 사건 사업장에서 근무하고 있었다. H은 원고가 근무를 시작한 후 2018. 4. 초순경까지 함께 근무하다가 근무를 중단하였다.

참가인은 2018. 3.경부터 2018. 5.경까지 원고에 대한 4대 보험료를 납부하였다.

참가인은 중앙노동위원회가 2019. 2. 12. 개최한 심문기일에 출석하여 ‘H이 이 사건 사업장 근무를 그만두게 되어 원고를 채용하였다. F는 참가인의 근로자가 맞고, 원고와 함께 근무하였다. 참가인의 자녀인 G은 병원에서 간호사로 근무하고 있고, 이 사건 사업장이 바쁠 때는 17:00경 병원에서 퇴근한 후에 이 사건 사업장에 들러 보수를 받지 않고 일을 도와주었다. 참가인의 조카인 I은 참가인의 여동생이 이 사건 사업장 근처에서 운영하는 김밥집에 들렀다가 이 사건 사업장을 방문하여 도와주는 정도였고, 임금을 지급하지 않았다’고 진술하였다.

판단

참가인이 본사에 가맹비, 로열티, 식자재 및 물품 대금 등을 지급하였으나, 가맹비, 로열티 등은 본사의 영업표지를 이용한 이 사건 사업장 운영 및 본사에 의한 경영 지도, 교육 등의 대가이고, 식자재 및 물품 대금은 본사로부터 공급받은 식자재 및 물품의 대가일 뿐이다. 달리 참가인이 본사와 매출 및 이익을 공유하였다거나, 이 사건 사업장이 실질적으로는 본사가 운영하는 사업장에 해당하였다고 볼만한 증거가 없다.

원고가 이 사건 사업장의 근로자라고 주장하는 사람 중 F를 제외한 G, H, I이 2018. 4. 17.부터 2018. 5. 16.까지 사이에 이 사건 사업장에서 근로자로 근무한 사실을 인정할만한 증거가 없다. 오히려 H은 2018. 4. 17. 전에 이 사건 사업장 근무를 중단하였기 때문에 이 사건 사업장의 상시 근로자 수에 반영할 수 없고, G, I은 참가인의 친족으로서 이 사건 사업장에서 일을 도왔을 뿐 임금을 목적으로 종속되어 노무를 제공한 것으로 보이지는 않는다.

참가인이 10인 이상의 근로자에 상당하는 4대 보험료를 납부하였다고 볼만한 증거가 없고, 설령 그와 같이 납부하였더라도 해당 금액에 상응하는 근로자가 이 사건 사업장에 근무하고 있었다고 추단할 수 없다.

원고는 이 사건 사업장에서 판매한 음식의 분량을 고려하여 상시 근로자의 수를 인정해야 한다고 주장하나, 이는 앞서 본 근로기준법령에 배치되는 주장이어서 받아들일 수 없다.