서울행정법원 2024. 9. 5. 선고 2023구합58268 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 11, 12의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

아래와 같은 이유로 이 사건 해고는 부당해고이므로, 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

이

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제7, 8, 9호증, 을가 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고의 이 부분 주장은, E이 원고와의 관계에서 실질적으로 지휘, 감독권을 행사하는 사용사업주이므로 원고를 직접 고용할 의무가 있다는 취지인 것으로 보이지만, 원고가 E을 상대로 고용의무의 이행을 청구하거나 혹은 근로자 지위의 확인을 구할 여지가 있음은 별론으로 하고, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제34조 제1항 단서에 의하더라도 해고 등의 제한, 해고절차, 부당해고에 대한 구제절차 등에 관한 근로기준법 제23조부터 제33조까지 등의 규정을 적용할 때에는 파견사업주인 참가인을 사용자로 보아야 하는 것이어서, E이 원고를 직접 고용하여야 할 의무를 부담하는지는 참가인의 원고에 대한 부당해고 등 성립 여부의 판정에 아무런 영향을 미치지 아니하는바, 결국 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제11조 제1항 소정의 “상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”이라 함은 “상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장”이 아니라 “사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장”을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그 때 그 때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 사업장은 이 사건 해고 발생일 전 1개월 동안 상시 사용하는 근로자 수가 5명 미만이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이와 다른 사실을 인정하기 부족하므로, 참가인은 근로기준법 제28조에서 정한 부당해고 구제신청 관련 규정의 적용을 받지 아니하는바, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

⑴ 원고는 자신이 직접 작성한 상시근로자 수 산정표(갑 제1호증의 6, 을가 제4호증)에 기초하여 이 사건 사업장이 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 같은 법의 적용범위에 포함된다고 주장한다. 그런데 위 산정표에 의하더라도 이 사건 해고일 전 1개월 동안 이 사건 사업장의 상시 사용하는 근로자 수는 4.6명<1>이고, 다만, 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호가 정한 바와 같이 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용 기준인 5명에 미달한 일수가 8일뿐이어서 전체 가동 일수인 20일의 2분의 1 미만인 경우에 해당하므로 근로기준법 적용 사업장으로 볼 수 있다는 취지이다.

⑵ 원고는 G이 이 사건 사업장에 매주 3일(원칙적으로 월요일, 수요일, 금요일)을 출근하였다는 전제에서 상시근로자 수를 산정하였으나, G의 근무형태, 근무일 내지 근무시간 등 구체적인 근로조건을 확인할 수 있는 객관적인 자료는 제출되어 있지 아니하고, 원고가 일방적으로 질문한 사항에 대하여 G이 수동적으로 답변한 것에 불과한 녹취록(갑 제1호증의 3)이라든가, G이 출근 일정과 관련하여 원고에게 전송한 문자메시지(갑 제1호증의 2, 갑 제6호증)만으로는 실제 G의 근무일이 원고가 작성한 상시 근로자 수 산정표의 기재와 같다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

⑶ 오히려 이 사건 사업장의 고용보험 이력(을가 제1호증) 내지 일용직 급여 지급명세서(을가 제3호증)에 의하면, G은 2022. 1.경부터 2022. 4.경까지 매월 7일 정도 이 사건 사업장에 출근하였던 것으로 보일 뿐이고, 참가인이 애초에 원고를 부당하게 해고할 목적으로 H의 근무일 및 근무시간 등을 허위로 신고하거나 기재하였다고 단정할 만한 합리적인 근거는 찾기 어렵다.

⑷ 참가인이 원고에게 전송한 문자메시지(갑 제1호증의1), 참가인의 금융거래 정보 내역(갑 제9호증) 등에 비추어 보면, G이 2022. 5.경까지 또는 그 이후에도 이 사건 사업장에서 근로를 제공한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나, 앞서 살핀 것처럼 상시근로자 수 산정기간인 이 사건 해고 발생일 전 1개월 동안 G이 실제 출근한 날을 원고 주장과 같이 구체적으로 특정할 수 없는 이상 위와 같은 사정은 근로기준법을 이 사건 사업장에 적용할 수 있는지 여부에 관한 판단에 영향을 미치지 않는다.

이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하므로 근로기준법 제28조에서 정한 부당해고등 구제신청에 관한 규정이 적용되지 않는바, 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강재원(재판장) 김준영 류지선