서울행정법원 2026. 1. 15. 선고 2025구합54515 판결

참가인은 2023. 10. 6.부터 'D'이라는 상호의 토킹바(접객원이 손님과 대화를 나누면서 위스키 등 주류를 판매하는 주점을 말한다, 이하 '이 사건 사업장'이라 한다)를 개설 · 운영하는 사람이고, 원고는 2023. 10. 13.부터 참가인과 근로계약을 체결한 후 이 사건 사업장에서 서빙 등을 담당한 근로자이다.

이 사건 사업장에는 원고와 그 여자친구인 E 및 여성 접객원들이 근무하고 있었는데, 참가인은 지시불이행, 허위비용 청구, 자금난 등을 사유로 2024. 9. 9. 원고에게 해고통보를 하였다.

원고는 노동위원회에 구제신청을 하였으나, 서울지방노동위원회는 2024. 12. 31. 'E 및 여성 접객원들이 근로자에 해당하지 않아 이 사건 사업장의 상시 사용 근로자 수는 4명 이하이므로, 근로기준법 제11조 제2항, 그 시행령 [별표1]에 따라 부당해고 구제신청의 대상이 될 수 없다'는 이유로 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(F). 중앙노동위원회는 2025. 5. 16. E를 근로자로 판단한 것 이외에는 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(C, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

관련 규정 및 법리

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하는 것이 원칙이고(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정만이 적용되며(제11조 제2항), 이러한 위임에 따른 근로기준법 시행령 [별표1]에 의하면 부당해고 구제신청에 관한 법 제28조 내지 제33조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용되지 않는다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

판단

E

참가인은 2023. 11. 17. E와 근로계약서를 작성하였으나, 특약사항으로 'E가 사장으로서 이 사건 사업장의 인사권을 포함한 운영권을 가지며, 운영상황을 참가인과 공유한다'는 내용을 추가하여 일반적인 근로계약과는 그 내용을 달리하였다.

참가인은 다른 회사에 근무하여 이 사건 사업장에 상주할 수 없었기 때문에 E및 여성접객원에 대한 상당한 지휘 · 감독을 하기 어려웠고, 이에 따라 E에게 여성접객원 관리나 손님 응대 등의 업무를 총괄하도록 하여 이 사건 사업장의 운영을 상당 부분 위임하였다.

참가인은 E에게 월 370만원 또는 순이익의 45% 중 높은 금액을 지급하기로 약정하였고, 실제로 2024. 4. 및 7. 순이익의 45%가 370만원을 초과하자 순이익의 45%를 지급하였다. 이러한 순이익의 배분은 E가 이 사건 사업장의 운영을 총괄하였기 때문에 그 성과에 따른 보수로서 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 참가인과 E가 단순히 근로계약을 체결했다고 한다면 위와 같은 보수지급 방식을 쉽게 설명하기 어렵다.

이 사건 사업장의 인력운용에서 가장 중요한 부분은 여성접객원의 채용이라 할 수 있는데, E는 여성접객원들의 면접을 단독으로 진행하여 채용 여부와 보수를 결정하였고, 참가인은 면접과정에 참여하지 않은 채 E로부터 여성접객원의 정보와 채용 여부및 그 이유를 보고받았을 뿐이다.

참가인이 이 사건 사업장의 메뉴 · 가격, 운영시간 등에 관여하긴 하였으나, 일방적으로 지시를 했다기보다는 대부분 E가 이 사건 사업장의 실질적인 관리자로서 의견을 제시하면 이에 동의하거나 대안을 제시하는 방식으로 협의가 이루어진 것으로 보인다. 또한 E가 참가인에게 이 사건 사업장의 운영상황에 관하여 상세하게 보고하였으나, E와 참가인은 사전에 운영상황을 공유하기로 약정하였고 위임계약의 경우에도 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고해야 할 의무가 있으므로(민법 제683조), E가 참가인에게 이 사건 사업장의 운영상황을 보고했다는 사정만으로 참가인의 상당한 지휘 · 감독을 인정하기는 부족하다.

여성접객원들

이 사건 사업장은 여성접객원이 개별적으로 손님과 대화하는 과정에서 술을 권하거나 자신을 보러 다시 방문하게 만드는 방식으로 영업이 이루어지므로, 애당초 업무수행 과정에서 사용자의 상당한 지휘 · 감독이 인정되기 어렵다.

여성접객원들의 근무시간은 이 사건 사업장의 운영상 사전에 정해지긴 하였으나, 여성접객원들은 이에 엄격하게 구속되지 않은 채 그날의 일정에 따라 늦게 출근하거나 일찍 퇴근하는 경우가 많았고, 출근하지 않더라도 그날의 보수를 지급받지 못할 뿐 추가적인 불이익은 없었다.

여성접객원들 중 일부는 이 사건 사업장뿐만 아니라 다른 유사한 사업장에서 근무하였고, 여성접객원이 출근하지 않을 경우 그 역할을 대신할 사람을 이 사건 사업장에 보내는 경우가 많았으므로, 여성접객원들의 전속성도 크지 않았다.

여성접객원들은 기본 시급이 정해져있긴 하였으나, 손님을 응대하는 과정에서 판매한 술의 양과 팁, 특정 여성접객원을 보러 오는 일명 '지명손님'의 숫자에 따라서도 보수가 달라졌으므로, 여성접객원들이 지급받은 보수를 온전히 근로 자체의 대상적 성격이라고 볼 수도 없다.