수원지방법원 성남지원 2020. 3. 10. 선고 2019고정312 판결

제출된 증거에 의하면, 다음의 사정이 인정된다.

E은 피고인의 처남으로 이 사건 모텔의 야간청소 담당자인 F이 퇴직한 2016. 11. 29.경부터 위 모텔에서 출근일 22:00부터 그 다음날 09:00까지 야간청소를 담당하여 왔다.

피고인이 다른 직원들로부터 ‘사장’이라 불린 것과 달리 E은 다른 직원들로부터 ‘부장’이라는 직함으로 불렸고, 다른 직원들과 마찬가지로 매월 3~5일의 휴무일이 미리 지정되어 이를 표시한 월간일정표가 이 사건 모텔 프런트에 게시되었다. 위 모텔의 자금을 보관하는 용도로 사용되는 E 명의의 G은행 계좌에서 2016. 12. 5.부터 2017. 10. 12.까지 두 달을 제외하고 매월 250만 원이 비교적 일정한 시기에 E 명의의 다른 계좌로 이체되었고, 다른 직원들에게 식대로 월 27만 원씩 지급하기 시작한 2017. 5.경부터 2017. 10.경까지 매월 27만 원이 비교적 일정한 시기에 E 명의의 다른 계좌로 이체되었다. E은 2018. 3.경 D과 대화하면서 “재작년 11월 위 모텔에 나오기 전에는 격일로 24시간 근무한 적이 있다”는 취지로 말하고, “재작년 11월달부터 월급 한 번도 안 올랐습니까”라는 D의 질문에 “네”라고 답변하기도 하였다.

E은 경찰에서 “피고인이 직원들과의 근무조건 등을 결정하였다”는 취지로 진술하였고, 피고인은 이 법정에서 “이 사건 모텔의 자금이 보관된 계좌는 제가 관리하였다”는 취지로 진술하였다.

D은 수사기관과 이 법정에서 “이 사건 모텔의 실제 소유자는 H이다. H은 E의 누나인 I의 지인으로, 피고인과 E의 명의를 빌려 위 모텔을 매입하고, 피고인에게 위 모텔의 운영을 맡긴 것이다”라는 취지로 진술하였다.

피고인이 D과 사이에 작성한 2017. 11. 1.자 근로계약서의 “월 급여액 구성항목”란에는 기본급뿐만 아니라 고정휴일수당, 연차수당, 고정야간수당이 기재되어 있다.

그러나 위와 같은 사정 및 검사가 제출한 다른 증거만으로는 E이 이 사건 모텔의 근로자라 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 이유는 다음과 같다.

피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 다음과 같이 주장하고 있다. 즉, 피고인은 2006년경 E과 함께 이 사건 모텔을 매입하여 운영하기로 하고 피고인은 4억 5,000만 원을, E은 3억 원을 출자하여 2006. 5. 22.경 위 모텔 건물 및 그 부지를 공동으로 매입하였고, 각자 매월 300만 원씩 이익을 분배하였다. 그러던 중 2015년경 피고인에게 약 10억 원을 빌려준 H과의 채무 완제 여부에 대한 분쟁으로 H에게 위 모텔을 운영하도록 맡겼다가 2016. 10. 31.경부터는 다시 피고인과 E이 위 모텔을 운영하기 시작하였다. E은 2016. 11.경에는 피고인과 함께 위 모텔 객실을 수리하는 일을 하다가 2016. 11. 29.경 야간청소 담당자인 F이 퇴직한 후 인건비를 아끼기 위하여 직접 야간청소를 담당하였다. E에게 지급된 월 250만 원 상당의 돈은 위 모텔의 공동운영자에게 배분된 수익금일 뿐, 임금이 아니다.

이 사건 모텔 건물 및 그 부지에 관한 2006. 5. 22.자 매매계약서에는 피고인과 E이 공동매수인으로 기재되어 있고, 위 모텔 건물 및 그 부지에 관하여 2006. 5. 29.경 피고인과 E 앞으로 각 1/2 지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2006. 9. 18.경 위 모텔에 관하여 피고인과 E을 공동사업자로 하는 사업자등록이 마쳐졌다. 이에 더하여 피고인이 제출한 자료, 즉 E이 2006. 5. 29.경 누나인 I로부터 3억 원을 차용하였다는 내용의 차용증 사서증서, I 명의의 계좌에서 2006. 5. 26.경 2억 4,000만 원이 대체된 내역이 기재된 통장 사본, 위 모텔의 자금을 보관하는 용도로 사용되는 E 명의의 G은행 계좌에서 2012. 10.경부터 2017. 2.경까지 대부분의 기간에 피고인 명의의 계좌로 매월 300만 원씩 이체된 내역서, 피고인 또는 C 명의의 계좌에서 2006. 11.경부터 2012. 7.경까지 I 명의의 계좌로 50여 회에 걸쳐 합계 약 3억 원이 이체된 내역이 기재된 확인증 등은 피고인의 위 주장에 부합한다. 반면, E이 위 모텔을 매입하기 위하여 마련한 자금의 실제 출처나 이에 관한 H의 진술 등 H이나 피고인이 위 모텔을 매입ㆍ운영하기 위하여 E의 명의를 빌린 것임을 뒷받침할 만한 직접적인 자료는 보이지 않는다.

이 사건 모텔의 급여대장에는 E에게 지급된 월 250만 원 상당의 돈이 기재되지 않았고, 위 모텔의 자금을 보관하는 용도로 사용되는 E 명의의 G은행 계좌에도 다른 직원들에게 지급된 임금에 대하여 그 지급내역에 “급여” 등이라 기재된 것과 달리 E에게 지급된 월 250만 원 상당의 돈에 대하여는 그 지급내역에 아무런 기재가 없다. E은 피고인과 근로계약서를 작성한 바 없고, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 위 모텔의 근로자로 가입되지도 않았다.

D의 진술에 의하더라도, E은 2016. 11. 29.경부터 이 사건 모텔에 출근하여 야간청소를 담당하기 시작하였음에도 그 전부터 근무한 ‘대리’인 D, J, ‘과장’인 K 및 따로 직함이 없었던 그 전의 야간청소 담당자인 F과 달리 ‘부장’이라 불렸다. 위 모텔에서 근무한 K, L은 피고인이 E과 함께 위 모텔을 운영하는 것을 알고 있었다고 진술한 바 있다.

피고인이 D과 사이에 작성한 2016. 12. 1.자 근로계약서에는 월급 200만 원을 지급한다고 기재되어 있을 뿐, 각종 수당의 포함 여부에 대하여는 아무런 기재가 없다. 앞서 본 2017. 11. 1.자 근로계약서는 이 사건 모텔 건물 및 그 부지에 대한 임의경매절차가 개시되는 등의 상황이 발생하여 위 모텔의 사업자등록 명의를 피고인의 처인 M으로 변경하면서 M의 명의로 D과 사이에 새로 근로계약서를 작성한 것이고, 그 작성과정에서 임금의 산정내역을 변경하는 것에 대하여 피고인과 D 사이에 별도의 논의는 없었던 것으로 보인다.

근로기준법 제11조 제3항은 “이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다”고 정하고 있고, 이에 따라 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 “법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다”고 규정하고 있다. 여기에 위와 같이 이 사건 모텔 사업장에서 상시 사용하는 근로자 수에서 E은 제외하여야 하는 점 및 아래의 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 모텔 사업장에서 D이 근무하던 기간에 상시 사용하는 근로자의 수가 5인 이상이라 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

D은 수사기관에서 “주간청소 담당자 1명이 쉬는 날에는 일용직을 사용하였고, 토요일, 일요일에는 주간청소 일용직이 1명 더 추가되었다. 이와 관련된 내용은 장부에 기재된 것으로 알고 있다”는 취지로 진술하였으나, 이에 대하여 피고인이 수사기관에서 “주간청소 담당자의 월 휴무일과 토요일, 일요일에 주간청소 일용직을 사용한 사실이 있지만, 2016. 12.경부터는 객실관리자인 K도 주간청소를 겸하였다”는 취지로 진술한 것 외에 기록상 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거 및 진술 증거를 발견할 수 없으므로, 이 사건 모텔 사업장에서 일용근로자가 실제로 근무한 일수를 확정하기 어렵다.

기록상 이 사건 모텔 사업장에서 실제로 근무한 근로자의 수를 산정할 수 있는 객관적인 자료는 2017년 5, 7 내지 12월, 2018년 2, 3월의 월간일정표가 유일하다. 위 월간일정표에 따라 같은 기간에 위 모텔 사업장에서 상시 사용하는 근로자 수를 산정한 결과는 별지 상시근로자 산정표 기재와 같이 5인에 미달된다.

월간일정표를 확인할 수 없는 나머지 2016년 9 내지 12월, 2017년 1 내지 4, 6월, 2018년 1월 중 2018년 1월을 제외한 나머지 기간은 같은 기간에 근로자들의 휴무일이 없었다고 가정하더라도 상시 사용하는 근로자 수는 4인에 불과하고, 2018년 1월은 같은 기간에 근로자들의 휴무일이 없는 경우에만 상시 사용하는 근로자 수가 5인이 된다.