수원지방법원 2015. 6. 26. 선고 2014나32295 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 15호증의 각 기재, 갑 제3 내지 6호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

먼저 이 사건 공연계약이 근로기준법이 적용되는 근로계약으로서 원고에게 근로자성이 있는지에 관하여 본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 공연계약서 제1항에 의하면 피고가 원고를 고용하고 원고가 소속된 공연팀이 싱가포르 내에 피고가 지정하는 장소에서 공연할 것이 명시되어 있었던 점, ② 이 사건 공연계약서 제5, 7항에 의하면 원고는 피고가 지정하는 공연 업소의 지휘·감독 하에 매일 3회~4회, 매회 10분~15분의 공연을 하기로 하였고, 그러한 공연의 대가로 매월 250만 원을 고정적으로 지급받기로 하였던 점, ③ 원고에게 공연의 내용에 대해서는 어느 정도의 자율성이 부여되어 있었으나, 원고가 공연장소, 공연시간 및 대기시간 등을 자유롭게 변경할 수 없었고, 피고의 동의 없이 제3자로 하여금 원고의 공연을 대행하게 할 수도 없었던 점 등을 종합하면, 원고는 피고가 지정하는 사업장에서 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공연계약은 근로기준법이 적용되는 근로계약에 해당한다.

먼저 원고는 근로기준법 제26조에 의하면 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는데, 피고가 원고에게 위 규정에 의한 예고절차를 거치지 않았으므로 30일 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제35조 제3호에 의하면 제26조 소정의 해고의 예고에 관한 규정은 월급 근로자로서 6개월이 되지 못한 자에게는 적용되지 않는다고 할 것인바, 원고는 이 사건 공연계약 상 월급 근로자로서 그 근로기간이 3개월에 불과한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고를 해고함에 있어 근로기준법 제26조에 따른 해고의 예고를 거칠 필요가 없었다고 할 것이다.

따라서 피고가 위 제26조 소정의 해고의 예고절차를 제대로 거치지 않았음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고는 피고가 근로기준법 제23조 등을 위반하여 정당한 이유 없이 원고를 해고 하였다는 취지로 주장하므로 위 규정의 적용여부에 관하여 본다.

살피건대, 근로기준법 제11조 제2항에 의하면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있고, 동법 시행령 제7조 [별표 1]에 의하면 위 근로기준법 제23조 제1항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정에서 제외되는바, 이 사건 공연계약에 의하여 피고가 원고를 비롯한 4명의 팀원들을 고용하여 공연사업을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 해당한다고 할 것이어서 위 근로기준법 제23조 제1항이 적용된다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 공연계약에 근로기준법 제23조 제1항이 적용됨을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

다만 이 사건 공연계약의 해지에 관하여는 근로기준법 제23조 등이 아니라 민법소정의 고용조항이 적용된다고 할 것인데, 원고는 이 사건 공연계약에 의하여 원고와 피고가 근로기간을 3개월로 정하였다고 주장하면서도, 기간의 약정이 없는 고용의 해지통고에 관한 규정인 민법 제660조 제3항<2>에 의하여 보수의 지급을 구하고 있으나, 원고의 위 주장을 앞서의 원고의 주장과 아울러 고려하면 원고에게 귀책사유가 없음에도 피고가 일방적으로 이 사건 공연계약을 해지한 것이 무효이므로 고용기간 동안의 보수의 지급을 청구하는 것으로 선해할 수 있으므로 이에 대하여 보도록 한다.

살피건대, 피고가 원고에게 그가 지정한 이 사건 업소의 사장이 공연계약을 파기하였다는 이유 등으로 일방적으로 이 사건 공연계약을 해지한다고 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 설령 피고가 계약파기의 사유로 제시한 '원고 등이 대기실에만 있지 않고 이 사건 업소 밖에 나가 있었다'는 사정이 인정된다고 하더라도 그것이 피고의 지휘·감독에서 벗어나 공연장소를 이탈한 정도에 이르렀다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점, 나아가 원고가 고의로 이 사건 공연계약을 위반하여 불성실한 공연을 하였다는 점을 인정할 증거도 없는 점을 등을 종합하면, 피고의 해지통보는 사회통념상 상당하다고 인정되는 객관적으로 합리적인 이유에 의한 해지통보라고 할 수 없으므로 무효라고 봄이 상당하다.

위와 같이 피고의 원고에 대한 이 사건 공연계약의 해지통보가 무효인 이상 원고가 위 해지통보로 말미암아 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 남은 고용기간 동안 해지통보가 없었다면 원고가 지급받을 수 있었던 급여 상당액을 지급할 의무가 있다.

그런데 원고가 피고로부터 공연의 대가로 매월 250만 원의 급여를 지급받을 수 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 원고의 마지막 공연일 다음날인 2013. 2. 16.부터 고용기간 만료일인 2013. 3. 28.까지의 미지급 급여 3,548,387원{= 2013. 2. 16. ~ 2013. 3. 15. 250만 원 + 2013. 3. 16. ~ 2013. 3. 28. 1,048,387원(250만 원 × 13/31, 원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 근로기준법 제11조 제2항에 의하면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있고, 동법 시행령 제7조 [별표 1]에 의하면 요양보상에 관한 제78조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정이므로, 원고와 피고 사이에도 위 근로기준법 제78조가 적용된다고 할 것이다.

그런데, 근로기준법 제78조 제1항에 의하면 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸리면 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 필요한 요양비를 부담하여야 하고, 위 제78조 소정의 요양보상은 요양상 적당하다고 인정되는 범위 내에서만 허용되는 것으로, 근로자가 의학상 치료효과를 기대할 수 있는 유효한 치료방법에 나아간 경우에는 그 치료를 위한 비용은 요양보상의 대상이 된다고 할 것인바(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다7473 판결 등 참조), 원고가 이 사건 공연계약에 따라 이 사건 업소에서 공연을 하던 도중에 발가락 부상을 입은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사용자인 피고는 그 진단 및 물리치료비 등 합계 326,824원을 요양비로서 원고에게 지급할 의무가 있다.

앞서 인정한 사실 및 인용한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 원고는 이 사건 공연계약 전 중증도의 우울병을 앓고 있었고 피고도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 이에 원고는 이 사건 공연계약 전 피고에게 외국클럽에서의 공연인 점 등을 감안하여 공연시간 및 장소, 숙소 등 계약조건에 대한 협의를 요청하였고, 이에 피고는 원고에게 사전에 공연장소 및 숙소 등에 대한 사진을 전송하기도 하였으며, 이 사건 공연계약서에 구체적인 공연시간, 2인 1실의 숙소 및 식사 등 제공여부, 퇴폐적인 방법으로 활용될 가능성이 있는 이른바 '띠제도'의 중지요구 등을 명시적으로 기재하기도 하였던 점, ③ 그런데 피고는 원고에게 별다른 사전 예고도 없이 사전에 전송한 사진 상의 숙소가 아니라 이 사건 공연계약상 명시된 조건에도 부합하지 않는 열악한 환경의 이 사건 숙소를 제공하였고 제공된 식사 역시 부실하였던 점, ④ 또한 피고가 지정한 이 사건 업소는 사전에 전송한 사진 상의 업소와는 다른 곳이었을 뿐만 아니라, 접대부들이 근무하는 술집으로 공연준비를 위한 대기공간을 접대부들과 함께 사용하여야 하는 등 통상 예상 가능한 K-POP 댄스공연의 장소로서는 부적합한 곳이었던 점 등을 종합하면, 원고는 피고가 이 사건 공연계약에서 정한 조건을 불이행하는 등으로 인하여 적지 않은 정신적 고통을 받았을 것으로 봄이 상당하고, 피고는 원고의 위와 같은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있는바, 앞서든 제반 사정을 고려해 보면 그 액수는 100만 원으로 정함이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 합계 4,875,211원(= 미지급 급여 합계 3,548,387원 + 치료비 326,824원 + 위자료 100만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2014. 1. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 6. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 부대항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최용호(재판장) 김주미 권순현

각주1) 1 무대 위에서 춤을 춘 여성에게 남성이 돈을 주고 산 띠를 걸어주는 제도.

각주2) 2 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고)