수원지방법원 2018. 5. 29. 선고 2017나72263 판결

원고의 주장

원고의 근로자성 인정 여부에 대한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 등 참조).

갑 제1 내지 9호증, 을 제4, 5, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 본인의 명의가 아닌 D의 명의로 피고 회사에서 1.항 기재 업무를 하였던 사실, 피고 회사는 주류 판매수익 중 주종별로 일정 마진을 공제한 금액에서 원고가 영업에 사용한 비용을 공제하고 남은 금액을 정산하여 원고에게 지급한 사실, 원고는 관련 형사사건에서 자신이 피고 회사의 근로자가 아닌 독립적인 사업자라고 주장한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 인정사실, 법원에 현저한 사실에 갑 제1, 2, 3, 9, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 31호증, 을 제2호증의 각 기재 변론 전체의 취지를 더하면 ① 피고 회사는 2012. 12. 5.부터 2013. 3. 4.까지 원고가 피고 회사 소속 근로자로 근무하였음을 전제로 D에게 기본급과 식대를 지급하였던 점, ② D은 2011. 8. 1.부터 2013. 3. 4.까지 피고 회사를 사업장으로 한 국민연금에 가입되어 있었던 점, ③ 피고 회사의 대표이사인 H는 관련 형사사건에서 증인으로 출석하여 원고가 B의 영업사업이고, D의 명의로 연금보험, 고용보험, 건강보험, 산재보험 등 4대 보험료를 납부하였으며, 원고(D 명의)에게 기본급을 지급하였고, 첫 입사당시 고정급으로 월 1,000만 원을 지급하기도 하였다고 진술하였던 점(갑 제2호증 제3, 4, 28쪽 참조), ④ 원고가 영업에 필요한 영업창고 등 장비와 비품은 모두 피고 회사의 것을 이용한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 회사는 2013. 1. 16. 안양세무서장으로부터 주류도매에 있어서 원고 외 23명의 무면허중간도매상(지입차주)을 사용하였다는 이유로 주류판매업(종합주류도매업)면허취소처분 등을 받았고, 피고 회사는 2013. 1. 25. 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심(사건번호: 수원지방법원 2013구합1042)에서는 위 처분의 절차적 하자를 이유로, 항소심(사건번호: 서울고등법원 2013누53723)에서는 원고 외 23명이 무면허중간도매상이 아니라는 이유로 모두 승소하였으며, 위 사건은 대법원에서의 상고심(사건번호: 대법원 2014두42698)을 거쳐 2015. 1. 31. 확정된 점, ⑥ 피고 회사는 위 ⑤항 기재 행정소송에서 원고가 자신의 직원이라고 일관되게 주장하였던 점, ⑦ 관련 형사사건에서도 원고가 피고 회사에 대하여 주류대금의 반환의무가 있음을 전제로 별지 기재 범죄사실이 모두 유죄로 인정되었을 뿐만 아니라 원고 역시 관련 형사사건 제1심 선고일 무렵에는 위 범죄사실을 모두 인정한 것으로 보이는 점 등의 사정 역시 인정된다.

이상의 점을 종합하면 원고가 독립된 사업자가 아니라 피고 회사의 근로자로서 근무하였다고 보이고, 나아가 아래에서 보는 바와 같이 피고 회사가 유한회사 I(이하 'I'라고 한다)로부터 영업을 양수하면서 원고에 대한 고용도 승계하였음을 인정하는 이상 원고가 I에서 소속된 기간 역시 근로자의 지위에 있다는 점이 추단된다.

원고의 퇴직금 산정 근무기간에 대한 판단

기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에게 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속을 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 근로의 계속성이 유지된다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다34790 판결 등 참조).

원고가 2011. 8. 1.경부터 피고 회사에게 소속되어 1.항 기재 업무를 수행하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 피고 내지 I 소속 근로자라는 점은 앞에서 본 바와 같으며, 갑 제3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2008. 9. 1.부터 2011. 7. 31.까지 I에서, 2011. 8. 1.부터 2013. 3. 4.까지 피고 회사에서 각 근무한 사실을 인정할 수 있다(이에 대하여 피고 회사는, 원고의 근무 종료일은 2013. 2. 28.이라고 주장하나, 을 제5호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다).

다음으로 원고가 위와 같이 I에서 근무한 기간을 원고의 피고 회사에 대한 퇴직금 산정에 합산하여야 하는지 살펴보면, 갑 제11, 13, 14, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 사정, 즉 피고 회사의 대표이사 H는 중부지방국세청으로부터 세무조사를 받으면서 'I'의 자금사정이 어려워져서 피고가 I의 자산, 부채, 종업원, 매출처를 인수하였고, 이로 인하여 직원들의 거래처가 겹치는 경우 거래처 담당을 조정하여 해결하였으며, I에서 피고로 이전해온 직원들의 급여 및 영업수당 계산은 특별히 변동된 것이 없다'라고 진술하였던 점(갑 제11호증 제2, 3쪽 참조), I에 속하였다가 피고 회사로 소속이 변경된 원고에 대하여 소속이 변경될 당시 퇴직금 정산 등의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 점, 피고 회사와 I는 같은 회사로 오해할 수 있을 정도로 상호가 유사한 점, 피고 회사의 대주주인 J과 I의 대표자 K은 친남매 사이이고, K은 위 세무조사 당시 J이 I와 피고 회사를 실질적으로 경영하고 있다고 진술한 점(갑 제15호증 제5 내지 7쪽 참조), 피고 회사 소속의 경리담당 직원 L는 I에서 피고 회사로 발령을 내어 직원들의 소속이 변경된 것이라고 진술한 점(갑 제16호증의 1 제3쪽 참조) 등에 비추어 보면, 피고 회사가 I로부터 영업을 양수하면서 원고에 대한 고용도 승계하였다고 봄이 타당하므로 원고가 I에서 근무한 기간 역시 피고 회사에 대한 퇴직금 산정기간에 합산된다.

이에 대하여 피고 회사는, 원고가 2008. 10. 6.부터 2010. 11. 15.까지 I의 대표이사로 근무한 기간은 퇴직금 산정기간에서 제외되어야 한다고 주장하고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 D이 위 기간 동안 I의 대표이사로 등기되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고 회사의 대주주인 J과 I의 대표자 K은 친남매 사이이고, K은 위 세무조사 당시 J이 I와 피고 회사를 실질적으로 경영하고 있다고 진술한 점, 원고는 피고 회사에서 실질적으로 근로자로서 근무한 점 등에 비추어보면 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 위 기간 동안 근로자의 지위를 상실하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 회사에 대한 근무기간은 2008. 9. 1.부터 2013. 3. 4.까지로 총 1,646일이다.

원고의 퇴직금 산정 급여에 대한 판단

근로기준법 제2조 제1항 제6호 본문에 의하면, 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제3항에 의하면, 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 산정한다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결 등 참조).

갑 제1호증의 기재에 의하면 피고 회사는 D 명의의 은행계좌로 2012. 6. 18. 4,856,950원, 2012. 7. 6. 5,000,000원, 2012. 7. 10. 1,043,850원, 2012. 8. 10. 1,152,000원, 2012. 9. 10. 1,796,120원, 2012. 10. 10. 1,854,690원, 2012. 11. 6. 3,000,000원, 2012. 11. 9. 3,975,890원, 2012. 12. 21. 5,569,960원, 2013. 2. 8. 5,653,574원을 각 송금한 사실은 인정할 수 있으나, 같은 증거에 의하여 인정할 수 있는 사정, 즉 위 각 금원은 매월 지급시기 및 금액이 일정하지 않을 뿐만 아니라, 피고 회사의 송금내역 역시 각 '인터넷 송금', '월급여' 명목으로 구분되며, 월급여 명목으로 송금된 금원은 2012. 7. 10.자 1,043,850원, 2012. 8. 10.자 1,152,000원, 2012. 9. 10.자 1,796, 120원, 2012. 10. 10.자 1,854,690원에 불과한 점 등에 의하면 위 지급금원이 모두 평균임금 산정의 기초가 되는 통상임금에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 원고가 제출한 증거만으로는 위 기간 동안의 각 통상임금을 특정할 수 없다.

그런데 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고 회사는 원고에게 2012. 12. 5.부터 2012. 12. 31.까지 27일간의 급여로 1,742,940원(=기본급 1,654,840원+ 식대 87,100원), 2013. 1. 1.부터 2013. 1. 31.까지 31일, 2013. 2. 1.부터 2013. 2.28.까지 28일간의 각 급여로 각 2,000,000원(=기본급 190만 원 + 식대 10만 원), 2013.3. 1.부터 2013. 3. 4.까지 4일간의 급여로 266,660원(=기본급 253,760원 + 식대 12,900원)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 급여가 평균임금 산정의 기초가 되는 통상임금에 해당한다는 점에 관하여 피고 회사는 이를 다투지 아니하는 것으로 보이므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 1일 평균임금은 66,762원[=6,008,600원(=1,742,940원 + 2,000,000원 + 2,000,000원 + 266,660원) ÷90일(=27일 + 31일 + 28일 + 4일), 원 미만 버림, 이하 같다]이다.

원고의 퇴직금 및 2013. 2.분 임금의 산정

피고 회사에 대하여, 원고의 퇴직금은 총 9,032,075원(= 1일 평균임금 66,762원× 30 × 1,646일/365일)이고, 원고가 제출한 증거만으로는 2013. 2.분 미지급 급여가 700만 원이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위에서 본 바와 같이 원고의 2013. 2.분 미지급 급여는 그 기간 동안의 통상임금인 2,000,000원이다.

따라서 피고 회사는 원고에게 11,032,075원(=위 9,032,075원 + 위 2,000,000원)과 이에 대하여 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%에 의한 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 회사는, 위 퇴직금 및 임금의 지급기일 무렵 원고에 대한 관련 형사사건이 진행 중이었고, 위 형사사건에서 원고는 피고 회사의 근로자가 아니라 독립적인 사업자임을 주장하였으므로 근로기준법 소정의 지연이율 20%의 적용을 제외하여야 하는 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호, 제4호에서 정한 정당한 사유가 있다고 주장하나, 피고 회사는 위 가. 3). ⑤항 기재 행정소송에서 원고가 자신의 직원이라고 일관되게 주장하였던 점, 원고는 관련 형사사건 제1심 선고일 무렵에는 범죄사실을 모두 인정한 것으로 보이는 점 등은 앞에서 본 바와 같으므로 피고 회사가 주장하는 사정이 위 법령에 정한 지연이자 적용 예외사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고 회사의 항변에 대한 판단

소멸시효 항변

퇴직금: 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제10조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고, 그 소멸시효 기간은 3년이며, 원고의 근무기간 종료일이 2013. 3. 4.이라는 사실은 앞에서 본 바와 같은데, 원고는 이 사건 소를 위 퇴직일 다음날로부터 3년이 경과하기 전인 2016. 3. 2. 제기한 사실은 기록상 명백하므로 피고 회사의 이 부분 소멸시효 항변은 받아들이지 않는다.

2013. 2.분 임금: 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고에게 지급할 임금은 그 지급일의 다음달 10일이므로, 2013년 2.분 임금의 소멸시효는 지급일 다음날인 2013. 3. 11.부터 진행한다고 할 것인데, 이 사건 소는 3년이 경과하기 전인 2016. 3. 2. 제기되었으므로, 피고의 이 부분 소멸시효 항변도 받아들이지 않는다.

상계 항변

소결

피고 회사는 원고의 횡령행위로 인하여 피고 회사가 입은 304,581,051원인데 원고가 공탁한 9,000만 원 중 이자에 충당되는 51,528,438원, 원금에 충당되는 38, 471, 562원, 거래처 최종회수금 82,253,211원을 공제하면 원고는 피고에게 183,856,278원을 지급하여야 한다고 주장한다.

관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 참조).

관련 형사사건에서, 원고의 피고 회사에 대한 손해배상액을 304,581,051원으로 인정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고는 2016. 7. 18. 관련 형사사건에 관한 불법행위로 인하여 피고 회사에게 발생한 손해의 일부로서 피고 회사를 피공탁자로 하여 9,000만 원을 변제공탁하고, 피고 회사가 위 공탁금을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 피고 회사는 2014. 3. 25. 수원지방법원 안양지원에 원고가 별지 범죄사실 기재와 같은 경위로 수금한 거래처 등(이하 '이 사건 거래처'라고 한다)을 상대로 미지급 주류대금을 구하는 소를 제기하여 피고 회사는 2015. 4. 9. 전부 승소판결을 받았으나(사건번호: 수원지방법원 안양지원 2014가합1404), 항소심인 서울고등법원은 2017. 5. 26. 이 사건 거래처가 원고에게 주류대금으로 입금한 금액이 피고 회사의 주장 금액에 미치지 못하는 점, 관련 형사사건의 범죄사실에 기재된 거래처를 제외한 나머지 거래처들은 관련 형사사건의 제1심 진행 중 '원고의 계좌로 입금한 금액을 제외하고는 원고 측에게 현금으로 지급한 적은 없고, 거래처별로 원고가 이직한 M의 단말기에 주류구매전용카드를 결제하였을 뿐이다'는 취지의 확인서를 제출한 점, 원고는 관련 형사사건 제1심의 제11회 변론기일에서 실제로 지급받지 않은 위 현금 또는 M의 단말기에 결제한 카드대금을 모두 자신이 횡령한 것으로 자백하였다고 하더라도, 피고 회사에게 실제로 위 현금 또는 카드대금 상당액의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 점 등을 이유로 제1심판결을 일부 취소하고, 피고 회사의 청구를 일부 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2017. 6. 16. 확정된 사실[사건번호: 서울고등법원 2015나13463, 위 항소심은, 원고의 불법행위로 피고 회사가 실제로 입은 손해액은 115,051,921원이고, 원고가 2016. 7. 18. 위와 같이 변제공탁을 하기 전 남아있는 피고회사의 손해배상금 원금은 107,075,921원이며, 원고의 위 공탁금 중 18,129,566원은 위손해배상금의 지연손해금에, 나머지 71,870,434원(=9,000만 원 - 18,129,566원)이 위 손해배상금의 원금에 각 충당된다고 판시하였다]은 법원에 현저하거나, 갑 제22, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.

앞에서 본 사실 및 피고 회사가 원고의 범죄사실을 바탕으로, 피고 회사가 입은 실제 손해액을 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송에서 손해액이 115,051,921원으로 확정된 사정을 종합하면 피고 회사에 대하여 원고의 불법행위로 인한 손해액은 115,051,921원이라고 봄이 타당하다.

위 다.항 기재 민사소송 항소심의 판결에 근거하여 원고의 같은 변제공탁 당시 위 변제공탁으로 인하여 피고 회사에 대한 손해배상금 원금이 35,205,487원(=107,075,921원 - 71,870,434원)이 남았는데, 을 제12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고 회사는 이 사건 거래처로부터 150,373,171원을 지급받았으나, 항소심에서의 일부 패소판결이 확정됨에 따라 그 중 68,119,960원을 위 거래처에 다시 반환하였다는 사실을 인정할 수 있으므로 피고 회사의 위 변제공탁 당시 나머지 손해배상금인 위 35,205,487원은 지연손해금을 감안하더라도 피고 회사가 이 사건 거래처로부터 82,253,211원(=150,373,171원 - 68,119,960원)을 지급받음으로 인하여 모두 전보되었다고 할 것이다. 따라서 피고 회사의 반소 청구는 받아들일 수 없다.